Antijuricidad Penal.

ANTIJURIDICIDAD

Verificado que la acción y el tipo son concordantes en derecho, luego de la valoración de tipicidad, encontramos la antijuridicidad.

Precisar si el acto humano típico contradice el ordenamiento jurídico en su totalidad y si es lesivo o amenazante de un bien jurídico, estamos frente a la antijuridicidad. Pero no siempre que estamos frente a este aparente presupuesto, pues ocurre que en ocasiones la norma prohibitiva, se convierte en permisiva y así tengamos tipicidad, la antijuridicidad se desvirtúa por efecto de una causal excluyente de responsabilidad o causa de justificación. (Art. 32 C.P.) de allí que podamos considerar el delito de homicidio desde la óptica de una norma prohibitiva o desde la óptica de una norma permisiva y en cada caso, las consecuencias serán diferentes aunque el resultado muerte sea el mismo.

Definición. Según lo establece el jurista F. VELASQUEZ VELASQUEZ; Antijuridicidad es la característica de contrariedad al derecho presentada por un comportamiento consistente en la no observancia de la prohibición o el mandato contenido en la norma. Esto se conoce como antijuridicidad formal; sin embargo, para poder predicar el carácter antijurídico de la conducta es, además, indispensable la vulneración del bien jurídico protegido, concebido como la contradicción ideal con el valor protegido por la norma, lesión al bien jurídico, es la antijuridicidad material.

La antijuridicidad debe ser entendida como un juicio negativo de valor, donde el hecho contraviene el precepto legislativo de protección de un bien jurídico. Se determina si la conducta típica pugna con el ordenamiento jurídico en su conjunto y si amenaza o lesiona el bien jurídico tutelado, pues hay tipos delictivos en los cuales no se exige un resultado daño, sino que basta la puesta en peligro del mismo para que se realice la conducta punible determinada en el tipo. Es pues, lo anterior, un juicio valorativo, objetivo y subjetivo.

MUCHOS SON LOS PROBLEMAS que se plantean con respecto al “conocimiento actual de la antijuridicidad”. Se dice que no está llamado a ser regla general dada la existencia de muchos delitos, como los emocionales y los instantáneos, en que ese conocimiento efectivo o actual no se da. En estos casos, con frecuencia los infractores no comprenden cabalmente la ilicitud de sus conductas. Por eso no han hecho carrera las teorías estrictas del dolo y la culpabilidad, pero si lo han hecho las limitadas. Es así entonces, que se habla de “conocimiento Potencial” o “conocimiento posible” que en verdad no es conocimiento. Se da lugar pues a la teoría limitada del dolo y la teoría limitada de la culpabilidad.

SOLUCIONES:

A - Formal. Autores como BINDING, BELLING, JAKOBS y otros, piensan que “Basta que el sujeto conozca la norma descrita por la ley para que quede cumplida la exigencia del conocimiento de la antijuridicidad”.

Se discute que esta postura da lugar a un mero injusto formal, pues, ni el mas refinado jurista alcanzaría a conocer todas las normas del ordenamiento jurídico del estado, menos aun estaría esta posibilidad al alcance de la ninguno de los destinatarios de las leyes penales.

Si se da un injusto formal sin injusto material esto es cuando el sujeto viola la norma positiva, sin daño real o potencial concreto al bien jurídico tutelado, no hay injusto penal, pues la mera desobediencia a la norma sin daño no lo alcanza a constituir.

B. Material. Con arreglo a ella se exige que el sujeto al realizar su comportamiento, conozca su daño social o contrariedad a los valores sociales (injusto material). Son partidarios de ella, entre otros autores como: SAUER, GALLAS, JESCHECK FERNANDEZ, Etc.

En contra de esta teoría surge el problema del delincuente “por convicción” que delinquen a sabiendas del orden jurídico y que justifican su actuar en motivos de orden social, político o moral.

C - Solución de la influencia ideológica. Teniendo en cuenta que esta se funda en ideas generales, tradicionales, creencias costumbres y decisiones de autoridad, la ideología suele influir en el contenido de las normas y con frecuencia se utiliza como instrumento de poder. La ideología, a diferencia de la ciencia, es algo no demostrado, pero es opinión que se generaliza para ayudar a resolver los problemas sociales. La ideología finge saberlo todo porque requiere una respuesta para todo, cuando contribuye, como suele hacerlo, con la expedición del ordenamiento jurídico del estado.

“Cuando el derecho no se funda en lo científico se funda en lo ideológico. Es un proceso empírico deductivo. El saber y el poder se conjugan para solucionar los problemas públicos, porque lo que no resuelve el saber lo resuelve el poder, toda vez que este se ejerce en términos estratégicos”.

Si lo jurídico, al lado de su carácter científico, tiene entonces un perfil ideológico, el contenido de lo antijurídico conlleva la violación de reglas de poder.

Si el derecho tiene clarificado “en lo fundamental” el contenido de la conciencia de lo injusto, el sujeto debe saber que “su comportamiento contradice las exigencias del orden comunitario y que por consiguiente, se ha prohibido jurídicamente”. Se concluye pues, que es suficiente el conocimiento de la antijuridicidad material como “conocimiento profano”. Pero hay una excepción a la regla según la cual el conocimiento del injusto es conocimiento del injusto material, que es la del delincuente por convicción, para quien basta “la conciencia de que vulnera una norma jurídica formalmente valida, aunque se halle convencido de la utilidad social se comportamiento”

De manera que el delincuente por convicción, es responsable penalmente, pues conociendo las normas que prohíben su conducta ha decidido realizarla, a pesar de que no se sienta persuadido por la norma.

El conocimiento del injusto es el conocimiento del “injusto especifico” de que se trata; si me propongo menoscabar el patrimonio ajeno, el conocimiento de la ilicitud obviamente debe estar referido a este aspecto de la antijuridicidad.

Cuando el sujeto no está seguro de la prohibición, pero alberga la probabilidad de que lo este, la doctrina habla de la “conciencia eventual de antijuridicidad”, en cuyo caso se afirma, por la vía del dolo eventual, el conocimiento de la antijuridicidad y se niega el error de prohibición.

Ante todo lo dicho, la mejor solución la ha planteado MEYER; “La obligatoriedad de la ley, no descansa en su conocimiento, sino en la circunstancia de que las normas jurídicas coincidan con las normas de cultura, cuya obligatoriedad es conocida por el sujeto”.

Cuando el injusto material, a su vez, está previsto por la ley penal, basta que el sujeto conozca el injusto material y lo realice para que incurra en un injusto penal, aunque el sujeto no conozca la norma penal positiva, pues la ignorancia de la ley penal no es sinónimo de ignorancia de injusto. Pero cuando el sujeto conoce la norma positiva, mas no lo convence (en el caso del delincuente por convicción), de todos modos conoce lo que el legislador objetivamente considera “injusto Penal”.

CORDOBA RODA, se opone a que “el conocimiento de la antijuridicidad está integrado por la representación de lo antisocial y lo inmoral” de la conducta, y argumenta que, entonces, los delincuentes políticos, al creer que ocasionan un bien a la sociedad, y los habituales, al estar privados de todo sentido moral, no deberían ser castigados y acoge la opinión de quienes afirman que el contenido del conocimiento de la antijuridicidad está integrado por la conciencia de realizar un acto lesivos de un bien o interés jurídicamente tutelado. Se opone a que el contenido de la antijuridicidad se integre con la conciencia del injusto penal.

El Doctor MARIO SALAZAR MARIN, jurista de nuestro medio, catedrático universitario y autor de valiosos libros contentivos de sus ponencias, dice que en el momento en que el sujeto apunte al daño del bien jurídico ha de conocer la protección de que es objeto y así no la comparta, ha de darse cuenta de la lesividad de su conducta.

Opina que el conocimiento de la antijuridicidad no es el conocimiento de la norma positiva, sino el conocimiento de los valores que recoge. Por consiguiente, cuando el sujeto conoce los valores e ignora la norma positiva, conoce el injusto. Por tanto el conocimiento de injusto es conocimiento de la antijuridicidad material. Al respecto, y lo demostró PIAGET, la conciencia moral se forma desde la niñez con referencia primariamente a situaciones y comportamientos de otras personas y solo secundariamente a partir de un determinado grado de desarrollo intelectual con referencia a normas jurídicas.

Cuando un sujeto conoce los valores y la norma positiva, pero no se motiva porque ha hecho parte de otro entorno cultural, también conoce el injusto, pues aquí se impone la regla general y objetiva del estado. Lo mismo pasa con los delincuentes por convicción, los delincuentes religiosos y los criminales políticos.

Ahora, si el sujeto no conoce ni comprende los valores, ha de admitírsele el ERROR, vencible o invencible, según el caso. Art. 32 numerales 10 y 11.

ERROR DE TIPO.

Error de tipo, es el que recae sobre los elementos objetivos del tipo, que son los descriptivos y normativos.

Si el sujeto yerra sobre las características objetivas del tipo, no habrá congruencia entre los aspectos objetivo y subjetivo del mismo por falta de este ultimo. En tal caso el tipo concreto no se integra y la conducta es atípica. Este aspecto se plantea con mayor énfasis frente al delito doloso, sin que se deje de reconocer por la dogmática que también es frecuente en los delitos culposos.

Recordemos;

Elementos descriptivos; son referencias a objetos o fenómenos reales, mediante expresiones como “inundación”, “nave”, “vehículo”, “arma de fuego”, “agua”, el contenido de esos elementos se conoce mediante la intuición o la experiencia y el error sobre ello es de poca ocurrencia por ser de sencilla observación y fácil comprensión. La palabra “vehículo” de inmediato no relaciona mentalmente con un carro, moto, avión o cualquiera que tenga esas características.

Ejemplos;

Un sujeto lleva consigo un revolver convencido de que es de juguete.

Alguien porta marihuana con la creencia de que es hierbabuena.

Un sujeto lleva consigo cocaína convencido de que es bicarbonato.

Un ciudadano Colombiano destruye un hito fronterizo, creyendo que es un principio de construcción que amenaza ruina.

Elementos normativos, son significados que el derecho penal le asigna a determinadas expresiones como “traición diplomática”, “emblemas patrios”, “servidor público”, “sello oficial”, “marca”, “documento”, “patente”, “Bien Mueble” y que por tanto adquieren rango de conceptos jurídicos. Estos elementos normativos tienen como consecuencia, en la mayoría de los casos, connotaciones técnicas, pero también adquieren valores culturales, como “la introducción arbitraria y engañosa” en habitación ajena, porque es necesario tener en cuenta las costumbres culturales del lugar, o “la perturbación engañosa” en el ejercicio de derechos políticos, los “actos de irrespeto” sobre los cadáveres, las “maniobras engañosas” en el estupro o la estafa, pues, lo perturbador, irrespetuoso o engañoso han de valorarse para saber si alcanzan o no esas significaciones. Por supuesto estos elementos están sometidos a las reglas del conocimiento y sobre ellos recae el error con mayor frecuencia, pues estos significados jurídicos y de valor se prestan por su naturaleza, con mayor frecuencia al yerro o error. Estos elementos normativos son parcialmente percibidos por los sentidos, como el papel en el documento, la cosa en la ajenidad, o la persona que es objeto de la conducta lesiva.

Ejemplos;

Miguel se lleva la máquina de escribir de Alfonso creyendo que es la suya.

Aquí el error recae sobre el elemento normativo de “ajenidad” que es un concepto de valoración jurídica. Si la maquina es ajena y me la llevo creyendo que es mía, es error sobre un elementos normativo del tipo porque me equivoco sobre la ajenidad. Pero si la maquina es mía y creo que es ajena y me la llevo con ánimo de lucro, surge la discusión de si es error de tipo por la equivocación sobre la ajenidad, o es error de prohibición al revés (delito putativo) porque el sujeto ha creído equivocadamente violar una prohibición y un derecho.

Andrés vende un vehículo de su propiedad que está gravado con prenda a favor de Daniel, ignorando el gravamen.

Aquí la expresión “gravado con prenda” referida a disposición de bien propio (art. 255 C.P. 2000) es un elemento normativo del tipo sobre el cual recae el error y que excluye el tipo cuando es invencible.

Federico hace uso de una “marca”, sin saber que está registrada y protegida legalmente.

Aquí el error surte igual efecto que en caso anterior.

Elementos subjetivos. Estos escapan a las influencias del error de tipo. Para el finalismo son el dolo, la culpa y los ánimos especiales. Para los clásicos y neoclásicos, son únicamente los ánimos especiales. De estos últimos son ejemplos el “animo de ilícito provecho” en el hurto y el secuestro, la “finalidad de cometer ilícitos” en el concierto para delinquir, “el ánimo de poner fin a intensos sufrimientos” en el homicidio pietativo o pietistico, la “finalidad de procurar la alteración de precios” en el pánico económico, etc. Pues en los tipos en que se exigen estos tipos especiales, no basta la realización de los elementos descriptivos y normativos y menos aún la sola parte objetiva y externa del comportamiento, que se explica por el nexo de causalidad con el resultado, sino que se requiere además el “animo especial”, en oposición al dolo genérico, desprovisto de ánimo especial. En la concepción moderna del derecho, la distinción, dolo genérico - dolo especifico cayo en desuso. Los ánimos especiales son una concepción dogmática de autores como FISCHER, NAGLER Y HEGLER. Nacida a partir de 1911 y que contradice la concepción de IHERING sobre antijuridicidad objetiva separándola de la culpabilidad.

FERRI concibió como elementos del tipo los sujetos; activo y pasivo. Los objetos; material y jurídico y la conducta que comprendería la causalidad y el resultado incluidas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que el tipo describe.

Elementos estudiados en clase. Favor remitirse a notas.

ERROR DE PROHIBICIÓN.

Es el que recae sobre lo antijurídico de la propia conducta, o sea sobre la lesividad injusta ocasionada al bien jurídico protegido. Sucede cuando el sujeto cree que el hecho dañino realizado no está prohibido (error directo), o cuando sabe que si lo está pero cree que en el caso concreto lo ampara una causal de justificación (error indirecto)

Las Causas de justificación como excluyentes de responsabilidad y que anulan la antijuridicidad, fueron detalladamente expuestas en clase, favor remitirse a las notas allí elaboradas.

Error de prohibición directo. Es el referido a la ignorancia de la ley por parte del sujeto, ignorancia que en la doctrina penal se trata dentro del error, pues es equivalente ignorar algo a concebirlo equivocadamente. A pesar de esto se declara por la misma ley que la ignorancia no sirve de excusa, lo que solo se explica por conveniencias políticas, para evitar que los destinatarios se excusen en el desconocimiento para imponer impunidad. En el C.P. de 2000 se suprimió esta norma.

La presunción de conocimiento de la ley por parte de todos los destinatarios obedece al carácter general de la norma, a fin de imponer su obligatoriedad a los asociados. Esta presunción solo puede ser legal o juris tantum y por consiguiente admite prueba en contrario. Luego, no es absoluta, la presunción, pues hay momentos en que debemos aceptar la ignorancia de la ley como excusa, es el caso de los extranjeros que están en imposibilidad de conocer la ley del país que visitan. La ignorancia de la ley si debiera servir de excusa, cuando el sujeto por circunstancias especiales deba tener un desconocimiento de la misma. Suele decirse entonces, que el error directo o ignorancia de la ley no es causal de inculpabilidad. La doctrina distingue tres casos;

A - Cuando el agente desconoce la norma, es decir la ignora.

B - Cuando el sujeto conoce la norma, pero considera que no esta vigente,

C - Cuando el agente, por interpretar mal la norma, estima que no es aplicable.

Error de Prohibición Indirecto. Es aquel en el cual el sujeto conoce el contenido de la norma. Comprende en general la prohibición o el mandato, pero cree en el caso en concreto, por error, que la conducta suya esta justificada o es inculpable. Veamos;

A - Error sobre la existencia jurídica de justificantes no reconocidas.

El autor supone la existencia de una causal de justificación. El agente sabe que su comportamiento esta prohibido en general, comprende la función valorativa de la norma, pero cree que en el caso concreto su conducta esta permitida o legitimada. El autor no comprende la antijuridicidad porque actúa bajo lo que el cree que es una causa de justificación. En este caso se envuelven las causales culturales y constitucionales de justificación que no encuentran estructuración en las leyes ordinarias.

B - Error sobre los límites de las justificantes reconocidas.

El agente yerra sobre uno de los límites, requisitos o extremos de una causal de justificación establecida en la ley. El sujeto se equivoca sobre los límites de la necesidad, en que generalmente se fundamentan las justificantes. Este error, alcanza tanto los excesos cometidos sin conciencia de la antijuridicidad como a los errores sobre la necesidad. Por ejemplo, en el estado de necesidad el sujeto se equivoca sobra la inevitabilidad del peligro: por su error no advirtió que pudo evadirlo. O en la legítima defensa se equivoca sobre la actualidad de la agresión: contraataca cuando el peligro ha cesado.

C - Error sobre los presupuestos fácticos de las justificantes reconocidas.

Es el más discutido. Toca sobre los supuestos de hecho putativos o suposición errónea de las circunstancias objetivas que de haber concurridos de veras justificarían la conducta. Se discute si es un error de tipo o lo es de prohibición, se concluye por algunos que no son ni lo uno, ni lo otro, pues son casos donde hay dolo.

En este se mezclan el error de tipo y el error de prohibición, lo que hace compleja una solución. Por un lado el sujeto se equivoca sobre una situación real o fáctica y podría tratarse como error de hecho y por consiguiente como error de tipo, y por otro lado, porque su equivocación no versa sobre la realización del tipo penal, pues sabe que lo esta realizando pero cree que su hecho típico esta justificado, o sea permitido en la situación concreta y por consiguiente, se da el error de prohibición. Lo importante es que sea cual sea la clasificación del error en este caso, el tratamiento que se le da es igual y por tanto no tiene importancia al discusión.

ARTICULO 32 DEL CÓDIGO PENAL. "AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD"

Toda norma incriminadora, es un mandato prohibitivo que el legislador ha creado para mantener el control sobre la seguridad del estado y la seguridad ciudadana. Es su forma de atacar el delito en la batalla que a diario libra el estado contra la criminalidad.

Las normas prohibitivas ante las circunstancias planteadas en el artículo 32 se convierten en normas permisivas, pues la realización de la conducta prohibida frente a los eventos señalados se justifica y por tanto se tolera. El homicidio, como acción lesiva de la destrucción de la vida de un hombre en manos de otro hombre es reprochable jurídicamente y por eso el artículo 103 del C.P. lo prohíbe y sanciona. Pero, si la destrucción de esa vida, la acción de matar, se da en el plano de que quien mata está defendiendo su propia vida frente a una agresión injusta de quien resulto víctima, no se puede considerar delito, pues existiendo la acción lesiva, la norma típica y la adecuación de tipicidad, el evento de la antijuridicidad material se rompe porque una disposición, contenida en el artículo 32, exactamente el numeral 6, le permite matar en defensa de un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente y condiciona esta defensa del bien propio a que la defensa sea proporcionada a la agresión sufrida. La norma prohibitiva entonces, se torna permisiva. Y aclaro, no es que no exista el daño, lo que ocurre es que se rompe la disposición de mantener incólume el bien jurídico tutelado, cual es la vida (en el caso propuesto), el legislador permite que la defensa sea un derecho ejecutable. Aquí matar (en defensa de los propios intereses o los ajenos) se convierte en un requisito de sobrevivencia para quien en principio está en peligro. No hay lugar a reproche penal y la responsabilidad que fundamentaría la culpabilidad queda redimida.

El artículo 32 contempla los casos genéricos de ausencia de responsabilidad, pues también, dentro del código penal existen casos específicos de ausencia de responsabilidad, como lo que ocurre con lo dispuesto en el artículo 129. Cuya aplicación y reconocimiento es de orden específico para los artículos 127 y 128. Igual pasa con el artículo 224 en relación con los artículos 220, 221, 222. o el articulo 452 respecto del artículo 448.

SOBRE LA ANRTIJURIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL, VER LAS NOTAS TOMADAS EN CLASE, AL IGUAL QUE LAS CAUSALES EXCLUYENTES DE ANTIJURIDICIDAD. LA NORMA PROHIBITIVA CONVERTIDA EN PERMISIVA.

LOS BIENES JURIDICOS PROTEGIBLES

LOS BIENES JURIDICOS PERSONALISIMOS

Libro ANTIJURIDICIDAD PENAL Y SISTEMA DEL DELITO

El conocimiento de la antijuridicidad no es un fenómeno exclusivo del derecho penal sino predicable de todo el derecho.

(Ver notas de clase al respecto).

El DAÑO....fisico, siquico, moralo espiritual o del placer o del equilibrio de le existencia