Culpabilidad y Punidad Penal
CULPABILIDAD
En este punto ya hemos establecido, luego de
haber conocido la conducta o comportamiento y adecuarlo con un tipo penal para
encontrar la tipicidad y determinar que ninguna causa justificaba ese actuar y
que violento, agredió, un bien jurídico, quedando así establecida la
antijuridicidad, debemos, sin falta iniciar el estudio de la culpabilidad para
determinar el grado de responsabilidad imputable al sujeto activo.
La conducta paso de ser un acto simplemente humano
a ser un hecho antijurídico en todos los casos en que se señala expresamente
por el legislador. Cuando falta ese señalamiento, se rompe la estructura
prescrita por el principio de legalidad y la conducta auque dañosa no puede ser
reprimida.
Mediante la culpabilidad estableceremos las
condiciones que debe reunir el autor de esa conducta para que pueda
atribuírsele el carácter de culpable. La culpabilidad no es un rasgo intrínseco
de la persona, sino una cualidad que se predica jurídicamente de alguien en
relación con el hecho ilícito realizado, que es el objeto de la responsabilidad
penal. Debemos darle curso a un derecho penal de acto y no de autor pues
podríamos hacer responsable penal a alguien por lo que es y no por lo que ha
hecho, por ello si el sujeto no reúne la condiciones legalmente exigidas para
tenerle por culpable no será acreedor a una pena, pero, probablemente, a una
medida de seguridad, previa la comisión del hecho punible,
Durante los primeros años del siglo XIX,
periodo de la escuela clásica, la idea de culpabilidad, estaba imbuida en
connotaciones morales, aludiéndose con ella a “la maldad del autor del delito”
quien pudiendo seguir el camino del bien, se inclino, sin embargo, por la
realización de un hecho negativo. Se consideraba que el hombre,
independientemente de su origen o condición social, esta naturalmente dotado
para distinguir el bien del mal, es decir, esta dotado de libre albedrío. Esta
concepción dio pie para que diversas explicaciones sobre el concepto de
culpabilidad se elaboraran. Veamos.
CONCEPTO PSICOLOGICO
DE CULPABILIDAD.
A finales del siglo XIX y durante los
primeros 30 años del siglo XX, predominaba una concepción de la culpabilidad
que seguía fielmente lo expresado por el causalismo naturalistico, entendiendo
que su atribución a un sujeto requería la comprobación de un nexo psíquico con
el hecho cometido. Una relación de causa efecto que permitiera hacerle
penalmente responsable del mismo. Se trataba así, de trasladar el esquema
explicativo de la teoría de la equivalencia de condiciones al ámbito de la
culpabilidad. Lo ontológico - naturalistico desplazaba cualquier valoración
jurídica.
CONCEPTO NORMATIVO DE
CULPABILIDAD.
Sin destronar el apoyo en el libre albedrío,
autores como MEZGER o WELSEL, adoptan un concepto normativo de culpabilidad que
se sustancia en un reproche dirigido al autor por haber realizado el hecho,
reproche que solo tiene sentido si se parte de que ese sujeto podía haberse
abstenido de ejecutarlo y, por tanto, de que era libre de hacerlo o no. Su fundamento
era que el ordenamiento jurídico esta en condiciones de exigir a los ciudadanos
un determinado comportamiento y el merecimiento de la pena nace por no haberse
conducido según lo que jurídicamente le era exigible. El punto neurálgico
entonces, estaba en la exigibilidad de una conducta diferente. Entonces, al
loco no puede exigírsele que se comporte de manera diferente; a quien ignora la
ley, que no sabe que su conducta es punible, no podía exigírsele un
comportamiento diferente.
Un arduo debate se formo por la década de los
años sesenta del siglo en mención, esto dio lugar a que en Alemania se
presentara un interesante proyecto donde se hallaba una concepción de la
culpabilidad diferente.
Se empezó por negar la construcción de la
culpabilidad sobre el libre albedrío. Se propugno por la inclusión de las
ciencias jurídicas a las ciencias sociales, esto chocaba con la idea que se
traía de la culpabilidad fundada en una idea metafísica: la libertad intrínseca
del hombre.
Se partía de una idea central; la
culpabilidad es requisito para la imposición de una pena, pero esta no tiene
nada de metafísico sino que se trata exclusivamente (como dice Roxin) de una
institución humana creada con el fin de proteger a la sociedad, por tanto la
culpabilidad, presupuesto de la pena, habrá de estar ligada a esas necesidades
de carácter social que se sintetizan en la idea de prevención, fin por
excelencia de la sanción penal.
Este vinculo esencial entre culpabilidad y
prevención social obliga a ponerla en contacto con los intereses, necesidades y
directrices que guían el modo de configurarse una sociedad concreta en un
determinado momento histórico. No existe culpabilidad en si, sino en función de
las coordenadas sociales imperantes, las cuales señalaran las condiciones bajo
las cuales se pueda atribuir el carácter de “culpable” a un sujeto. Al decir de
MUÑOZ CONDE este es un concepto dialéctico, expresión que identifica
semánticamente el dialogo permanente entre la idea de culpabilidad y las
necesidades preventivas del sistema social en que ella se enmarca.
POSICION DE ROXIN
SOBRE LA CULPABILIDAD,
Roxin había planteado una culpabilidad
vaciada de contenido y solo como limite de la pena; “la pena no puede en mi
opinión, sobrepasar la medida de la culpabilidad. Así pues, la culpabilidad, a
la que hemos declarado inadecuada para fundamentar la potestad estatal, sin
embargo ahora debe servir para limitarla. ¿cómo es ello posible? Pues bien,
esto es necesario porque los conceptos de dignidad humana y autonomía de la
persona, que prescinden nuestra ley fundamental y la tradición occidental,
indiscutiblemente presuponen al hombre como ser capas de culpabilidad y
responsabilidad” este concepto resulto difícil de entender y por ello Roxin
hablaba de responsabilidad donde lo importante no era la culpabilidad sino los
criterios preventivo - generales y especiales y de manera indirecta le daba
contenido a la culpabilidad, y mas difícil de entender era que la culpabilidad,
sin contenido, fuera limitante de la pena. Se decía entonces que la
culpabilidad había que mirarla desde sus contenidos externos, pero sin ninguno
interno.
En la actualidad Roxin varia su pensamiento:
la responsabilidad esta constituida por la culpabilidad y los criterios
preventivos (la culpabilidad es condición necesaria pero no suficiente), pero
la culpabilidad no esta determinada ni siquiera indirectamente por los fines de
la pena, sino por su propio contenido. Dice “la capacidad de culpabilidad es,
por tanto, la capacidad de autoconduccion de impulsos psíquicos y la resultante
diridirigibilidad normativa de un sujeto en una determinada situación. Actúa
culpablemente quien dolosa o imprudentemente realiza un injusto jurídico penal,
pese a que en la concreta situación de decisión era dirigible normativamente”
pero aunque este dada la culpabilidad puede ser que no sea dable una pena por
razones de prevención. “el legislador solo hace responsable al individuo por un
injusto penal cometido, cuando, en primer lugar ha actuado culpablemente y, en
segundo lugar, existe una necesidad preventiva de sanción penal de este
comportamiento culpable”, hay una interacción reciproca de la pena entre
culpabilidad y prevención.
Culpabilidad es responsabilidad. Pero se
entiende la responsabilidad como la de la sociedad, pues entendida como los
controles; la pena. La conciencia del hombre surge del proceso social, de su
relación social: luego la sociedad responde también por esa conciencia lograda
por el hombre. Conciencia en este contexto no es una cuestión psíquica, sino
todo ese contenido histórico - social que determina la psiquis del hombre.
Culpabilidad no es un reproche, es
responsabilidad, lo que implica que el hombre es actor, esto es, desempeña un
papel y tiene conciencia de el dentro de la realidad social y por tanto
responde por su comportamiento. Ante la sociedad y si ha vulnerado un bien
jurídico, su responsabilidad es ante el grupo social, mediante le exigibilidad
que el estado hace. Responsabilidad implica exigibilidad, esto es, lo que el
estado pude exigir de una persona frente a una situación concreta.
Responsabilidad y exigibilidad son términos indisolublemente unidos. Por eso
hay una teoría del injusto (referida a el delito) y en forma diferente una
teoría de la responsabilidad (referida al delincuente), y ambas están unidas por
un mismo elemento común, que tanto el injusto ha de referirse a un hecho (no al
autor) y la responsabilidad ha de ser también en relación al sujeto respecto de
su hecho (y no respecto al sujeto en relación a su personalidad, carácter,
forma de vida, etc.).
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD.
La Imputabilidad.
Es la capacidad de
comprensión del injusto y, además de actuar en consecuencia con esa
comprensión. Dentro de las diferentes formulas o elaboraciones dogmáticas sobre
la imputabilidad, esta, resultado del pensamiento penal moderno y denominada
formula psicológico - jurídica o de la imputación disminuida, es el dominante
en la doctrina de los últimos tiempos y en la legislación comparada.
El énfasis se hace
en el proceso psicológico desde una perspectiva valorativa; no se trata de
cualquier comprensión, si no solo la del injusto, y tampoco cualquier actuar,
sino del que debiera resultar de esa comprensión.
La Exigibilidad De La Conciencia Del Injusto.
El sujeto debe ser
motivado por la norma y por tanto para motivarlo es necesario no solo el
conocimiento de la tipicidad, sino también de la norma (De la antijuridicidad):
lo cual se compatibiliza con la teoría de los elementos negativos del tipo, de
las causas de justificación como parte del tipo y , por tanto, su concepción de
un tipo total que implica la antijuridicidad en cuanto la tipicidad es ratio
essendi de la antijuridicidad. Por eso el dolo (malo) pertenece al tipo de
injusto, como tipo total (que abarca la antijuridicidad), no a la culpabilidad.
No siempre se puede
exigir la conciencia de injusto, pues esto desvirtúa los delitos culposos. La
actuación en estos no esta determinada por el dolo o intención de hacer daño,
aquí no hay conciencia de injusto, pues la actuación en la mente del actor, no
conduce al delito, aunque por su descuido, se dé el delito. Entonces, se dice
que, si no puede exigirse un conocimiento actual del injusto, si debe exigirse
un conocimiento potencial del injusto.
La Exigibilidad De La Conducta.
Esta será exigible
siempre al sujeto. No es un aspecto de la culpabilidad, sino que esta se
completa con la imputabilidad y la conciencia del injusto, por tanto tales
requisitos son suficientes para ejercer el reproche, pero el legislador lo
puede dispensar en razón de darse determinadas circunstancias (de no
exigibilidad), el legislador lo puede indultar, por ejemplo.
La exigibilidad de
la conducta implica, pues, que junto a la exigencia de la posibilidad de
comprensión del injusto se considere si, además, se le puede exigir una
determinada conducta (de no obrar en contra del ordenamiento jurídico) al
sujeto, dados los condicionamientos concretos en que se encontraba.
CAUSAS DE EXCLUSION DE LA IMPUTABILIDAD. VER CODIGO PENAL ESPAÑA
A - alteraciones o anomalías psíquicas en
general.
El art. 33 del C.P. establece de manera muy amplia
que una persona puede, en el momento de cometer una infracción, sufrir
cualquier anomalía o alteración síquica. Esta seria la causa por la que procede
su incapacidad, lo relevante entonces desde el punto de vista jurídico, no es
la comprobación de dicha causa, sino la consecuencia de ser inimputable frente
al hecho. No basta la certificación medica de que se sufre un trastorno mental
, debe el juez valorar el grado de afectación que esa patología ha provocado en
el autor en el momento de cometer el hecho y solo le permite conceder la
impunidad cuando comprueba que el acusado fue incapaz de comprender la ilicitud
del hecho o de obrar en consecuencia; en otras palabras; cuando compruebe que
es inimputable. Es necesario deslindar la causa de la inimputabilidad y el
efecto psicológico (inimputabilidad misma) que puede ser mayor o menor y
permite, por ello, una correlativa graduación de la pena a imponer. Valga
decir, que nuestro legislador no trae como otras legislaciones una escala de
graduación de la responsabilidad y por tanto, es a juicio del juez, que se hace
la valoración.
La valoración de
las diferentes patologías deberá hacerlas el profesional medico respectivo. La psicosis(esquizofrenia,
paranoia, en sus múltiples manifestaciones), Oligofrénias (falta de inteligencia en el sujeto
que no le permite tener clara la ilicitud que parte de la norma, hay un
coeficiente intelectual menor en el sujeto, problemas de sociabilizacion), las psicopatías (característica de los autores de los
mas horrendos crímenes, asesinos en serie, descuartizadores, mutiladores, etc.
Cometen el hecho a sangre fría y carecen de remordimiento). Neurosis, se discute su
inimputabilidad, por la característica transitoria de la enfermedad.
B - Las Anomalías Causadas por la ingestión
de Drogas.
Barca la ingestión
casual como la adicción. Las segundas, según la doctrina mundial se consideran
dentro de las enfermedades de trastorno mental transitorio. Lo cual debería
hacer al sujeto un inimputable, pero en nuestro medio esta situación no es bien
mirada y el enajenado mental por adicción a la drogas es mas un simple
delincuente que un delincuente ha considerase dentro de los que deben tener
miramientos especiales. La norma citada, art. 33, del C.P. de manera categórica
dice “NO SERA INIMPUTABLE EL AGENTE QUE HUBIERE PREORDENADO SU TRASTORNO
MENTAL” y esto es ya una cortapisa para valorar el caso anterior. Autores
varios opinan que el drogado es un enfermo mental y por tanto requiere de un
tratamiento especial, en la práctica es un simple vicioso que ha delinquido.
C - trastorno mental transitorio.
Si es transitorio,
esto ya desvirtúa la base de la enfermedad patológica mental, quedándose en un estímulo
exterior el que perturba su estado psíquico y es factible que el actor recurra
a su estímulo para cometer el delito. Si se droga por ejemplo, o toma licor.
D - las alteraciones de la percepción.
Tradicionalmente se
vincula a la ceguera y a la sordomudez, para que sean inimputables el sujeto
debe estar en ausencia de socialización derivada de una minusvalía física y no psíquica, esa falta de
integración en el entorno puede conducir a una inadaptacion de tal magnitud,
que el sujeto no interiorise las claves que limitan las acciones dentro del
marco social; lo aceptado y lo que no. (art. 33 “diversidad sociocultural?).
E - La Minoría de Edad. (inmadurez
sicologica)
Este tema ha sido
de amplio debate, pues determinar el limite dentro del cual se mueve a plenitud
la comprensión no ha sido fácil. Si son los 16 años o los 18, ha sido el gran
problema político criminal. A los 18 años, se dice que es la edad ideal por la
amplitud mental en que el sujeto esta frente a su capacidad cognoscitiva y
comprensible. A los 16, años estamos abarcando una gran gama de sujetos que
requieren control criminal, pero intereses ajenos al sistema penal, pelean por
decir que los hombres a los 16 años son niños. Habría de considerarse el joven
moderno, cuyo acceso a las ciencias educativas, académicas y al desarrollo
tecnológico, le hace maduro y comprensible con más prontitud.
El articulo 33, no
deja por fuera a los menores que delinquen, lo que hace es que los saca de la
esfera punitiva del código penal (ley 599 de 2000) y los pone en el sistema de
responsabilidad penal juvenil.
PUNIBILIDAD
Finalmente, la pena. Luego de todo el andar
procesal, del análisis del acerbo probatorio, de descartar cualquier situación
justificante del hecho, de lograr reconocer la capacidad delictiva y el
conocimiento de ilicitud del agente imputado, demostrada su culpabilidad, de
garantizar un debido y justo proceso; el juez dicta sentencia condenatoria.
Impone una pena. La sociedad, se dice, ha quedado redimida y el delincuente
castigado por su afrenta a la sociedad, el derecho y el estado mismo.
A MANERA DE INTRODUCCIÓN TEMATICA
LAS PENAS
Muerte, vergüenza pública, confinamiento,
pérdida de derechos...
“La legislación penal española continuó
rigiendo por algunas décadas luego que se declarara la independencia política.
Mientras se organizaba el poder judicial, se estableció que tanto en materia
penal como en la civil rigieran, en un orden predeterminado, las leyes y
decretos que en lo sucesivo dictare el Congreso y las pragmáticas, cédulas y
leyes españolas vigentes hasta 1808. Subsistieron la pena capital, la de
azotes, la de vergüenza pública, la prisión, la confiscación, los trabajos
forzados, el confinamiento, la privación o pérdida del oficio, y las multas,
entre otras.
Sin embargo, se fueron tomando varias medidas
tendientes a suprimir prácticas penales que se consideraban oprobiosas y que
simbolizaban la arbitrariedad del dominio español. Cuando se dio el grito de
independencia, la Junta Suprema de gobierno abolió el uso legal de la tortura,
lo cual fue ratificado por la Constitución de Cundinamarca, "aunque el
delito fuera de los más atroces". En 1821, el vicepresidente de
Cundinamarca abolió el Tribunal de la Inquisición, entregando a los prelados
las facultades eclesiásticas que el Santo Oficio les había usurpado y
conservando el derecho del gobierno de "prohibir los malos libros cuando a
bien tenga".
Sólo hasta 1837 fue sancionado el primer
código penal colombiano influenciado por el código penal francés de 1810 y el
español de 1822. El código dividió las penas en "corporales" y
"no corporales". Las primeras comprendían los trabajos forzados,
"la vergüenza pública", la expulsión del territorio nacional y el
encierro carcelario que se denominaba como prisión, presidio o reclusión, según
el número de años de condena. Las penas no corporales estaban constituidas por
la "declaración de infamia", la privación o suspensión de los
derechos políticos y civiles, la inhabilitación, suspensión o privación del
ejercicio del empleo, profesión o cargo público, la multa, la vigilancia por
las autoridades, la fianza de buena conducta, arresto o encierro no superior a
cuatro años, y el "apercibimiento" o llamado de atención por un juez
de la República. La pena de muerte se ejecutaba mediante el método del
"garrote", es decir, con la aplicación de un torniquete que se fijaba
a un palo vertical y al cuello del reo, quien permanecía sentado y amarrado; la
muerte se producía por estrangulamiento. Con la pena de muerte concurrían los
castigos de "vergüenza pública" y la declaratoria de
"infamia". Estas dos sanciones se aplicaban simultáneamente en un
ritual público que comenzaba sacando al reo de la cárcel con las manos atadas,
"descubierta la cabeza, y sobre un jumento", mientras un pregonero
indicaba el nombre, la patria, la vecindad, el delito y la pena que iba a sufrir.
Luego, el condenado era instalado por dos horas amarrado en el centro de la
plaza pública sobre un tablado y con un cartel con las indicaciones ya
señaladas. Concluido el tiempo, y sin permitir que el condenado fuera
maltratado o injuriado, se le devolvía a la cárcel en las mismas condiciones en
que había salido.
ENTRE LA ATENUACIÓN Y
LA ACENTUACIÓN DE PENAS
A mediados de siglo XIX, con el ascenso de
una nueva generación política que pretendía introducir reformas para desmontar
las supervivencias del viejo orden colonial, se plantea introducir cambios en
los procedimientos judiciales y en los dispositivos de castigo. Bajo el impacto
de los argumentos en torno a la modernización de las penas provenientes de
Europa y particularmente de Francia, se deroga la pena capital, se extingue la
pena de vergüenza pública y se impone la pena de destierro para delitos
políticos en sustitución de las penas de trabajos forzados, presidio, prisión e
infamia. La abolición de la pena capital, que rigió primero para delitos
políticos, se consagró en las normas penales de los Estados y luego en la
Constitución de 1863, carta política que inició su vigencia con un acto de
reconciliación, al decretarse la amnistía y el indulto tanto para delitos
políticos como comunes.
Posteriormente, en 1873, se promulgó un nuevo
código penal, el de los Estados Unidos de Colombia, que en desarrollo del
mandato constitucional elimina la pena capital. Adicionalmente, ese estatuto
derogó las penas infamantes y disminuyó la pena de presidio a diez años, la de
reclusión a ocho y la de prisión a cinco. Del mismo modo redujo la drasticidad
de la pena de exclusión del territorio de la República al señalar que no podía
pasar de diez años y al disminuir el confinamiento, que no podía rebasar los
cinco.
Desde finales de la década del setenta, tanto
liberales como conservadores parecieron coincidir en que se estaba presentando
un aumento de la delincuencia, que fue atribuido a la "relajación de las
costumbres", al debilitamiento del principio de autoridad, la impunidad y
el mal ejemplo del gobierno al ejecutar actos injustos y violentos. Esos
criterios contribuyeron a la promulgación de la Constitución de 1886 y a la
expedición del código penal de 1890. Este texto, que recoge la antigua división
entre penas corporales y no corporales, endurece las formas de castigo al
restaurar la pena capital y al ampliar el tiempo de los diversos castigos
penitenciarios. El regreso de la pena capital con el método del fusilamiento,
pretendió intimidar a delincuentes comunes que habían perdido "la
sensibilidad y la conciencia", pero terminó por aplicarse al delincuente
ocasional y con mayor énfasis al delincuente político por obra de los decretos
de "estado de sitio".
PENA PRIVATIVA DE LA
LIBERTAD
Luego del acto legislativo Nº 3 de 1910, que
abolió por segunda vez la pena capital, la pena privativa de la libertad se
convierte en el principal dispositivo de castigo contra la delincuencia. En
1936, en el marco de un proceso de reformas promovidas por el liberalismo, se
expediría un nuevo código penal que partiría de la concepción del delito como
una manifestación de un "estado antisocial peligroso, tanto en el hombre
cuerdo como en el anormal". El código, que asumía la teoría de "la
defensa social", intentaba resolver la creciente inquietud generada por el
crecimiento de la delincuencia y de la inconformidad social, ligada al proceso
de industrialización, al crecimiento de la población en algunas ciudades y al
desmoronamiento de antiguos valores sociales. El código de 1936 dividió las
sanciones en penas y medidas de seguridad, las primeras destinadas a ser
aplicables a las personas normales, y las segundas a los menores de edad, los
enajenados o los que en el momento de cometer el delito padeciesen una anomalía
psíquica o se hallaren en "estado de enajenación crónica producida por el
alcohol o por cualquier otra sustancia". Las penas en ese estatuto se
dividieron en principales y accesorias: las principales comprendían el
presidio, la prisión, el arresto, el confinamiento y la multa; las accesorias,
incluían, entre otras, la relegación a colonias penales, la pérdida de toda
pensión, jubilación o sueldo de retiro de carácter oficial, la publicación
especial de la sentencia, la prohibición de residir en determinado lugar, etc.
En el código de 1980, concebido en el
contexto del Frente Nacional y en una etapa de movilizaciones sociales y de
nuevas expresiones de violencia política, se vuelven a retomar los criterios de
la defensa social y se definen como fines de la pena, la función "retributiva,
preventiva, protectora y resocializadora". El texto insiste en la
distinción entre penas y medidas de seguridad, aquellas aplicables a los
"imputables" y estas aplicables a los "inimputables", para
los cuales se establecen nuevos criterios de definición. Al clasificar como en
el anterior estatuto las penas principales y accesorias, elimina de las
primeras la pena de prisión y reduce las accesorias a la interdicción de
derechos y funciones públicas, la restricción domiciliaria, la pérdida del
empleo público, la suspensión de la patria potestad, la expulsión del
territorio nacional para los extranjeros y la prohibición de consumir bebidas
alcohólicas.
En el nuevo código penal o ley 599 de 2000, a
diferencia de los anteriores, las penas se clasifican en principales,
sustitutivas y "accesorias privativas de otros derechos cuando no obren
como principales". Son penas principales la de prisión, multa y privativa
de derechos que aparezcan en la parte especial como pena principal; son
sustitutivas de la pena de prisión, la prisión domiciliaria, y de la multa, el
arresto de fin de semana convertible en arresto ininterrumpido. Las demás son
penas accesorias privativas de otros derechos. Respecto de la pena privativa de
la libertad en los tipos penales particulares, se percibe cierta tendencia al
incremento de los mínimos y a la disminución o mantenimiento de los máximos.
Otra particularidad de la ley 599 es que determina los parámetros para imponer
mínimos y máximos de la pena de acuerdo a reglas específicas, mientras que en
el código penal de 1980, esa aplicación se circunscribía al examen de las
circunstancias de atenuación y agravación punitiva”.
LA PENA, COMO
CONSECUENCIA DEL DELITO.
El moderno derecho penal, al decir de Welsel,
en su contenido genuino no se agota en la creación de deberes jurídicos, ni
puede pretender ejercitar a los ciudadanos en la virtud de la obediencia o la
realización utópica e inviable de valores absolutos de la justicia sobre la
tierra, sino que su función es hacer posible la convivencia de los seres
humanos asegurando los valores supremos de esta mediante la amenaza del
castigo.
Al derecho penal corresponde una doble
función: una instrumental, protectora de
bienes jurídicos donde el derecho no es mas que un instrumento de tutela y,
otra formalista preventiva,
que se encarga de mantener en los integrantes de la sociedad intimidados para
que no delincan. No se trata de un derecho penal preventivo, es un derecho
penal intimidante con relación a específicas manifestaciones de la
criminalidad.
El derecho penal es un instrumento necesario
para la protección de bienes jurídicos, pero no el único. El estado moderno
dispone de un basto arsenal de medios para abordar el problema criminal y
prevenir el delito. Hoy se dispone de una valiosa información que demuestra la
selectividad del crimen y la posibilidad de neutralizar eficazmente las
variables que concentran mayores índices de delincuencia. Se necesitan
políticas de estado para combatir la criminalidad y no simples políticas
penales contra el crimen.
Las políticas de estado son generales y
diversas. Involucran no solo lo penal, sino también lo social, lo económico, lo
cultural y en general todos los frentes que incidan en el desarrollo de la
sociedad y el hombre. Una política de estado es preventiva, educativa,
futurista y ambiciosa. Proyectada en el tiempo y asegurada de recursos para el
trabajo del colectivo y el desarrollo de la misma. Una política de estado se
planea a desatarse durante años e involucra sin falta todas las instituciones y
los estamentos gubernativos. En esta hay compromiso. Las políticas penales
contra el crimen, son las que hemos tenido durante y desde tiempos remotos
hasta la fecha y casi siempre son fruto de la improvisación. Mas Derecho penal
no significa menos delito; más leyes, penas más severas, mas guardias y
policías, mas cárceles, no significan menos criminalidad. La pena no convence,
disuade o atemoriza. Refleja más la impotencia, el fracaso y la ausencia de
soluciones, que la convicción y la energía necesarias para abordar los
problemas sociales. La eficacia preventiva del derecho penal es bastante
limitada, casi nula, la norma penal no intimida. El carácter preventivo de esta
raya con lo ridículo. El derecho penal interviene tarde en el conflicto social,
no cuando este se produce, se manifiesta y, para colmos, interviene mal, solo
entra como derecho represor, para nada preventivo.
Los costos sociales de la intervención penal
son incalculables. La comunidad paga un elevado precio. La pena, no cabe duda,
es el instrumento socialmente mas caro y gravoso, el mas invasivo y destructor
y jamás es bienhechor de conflictos sociales, tampoco lo es para el
delincuente, porque la pena no resocializa, sino que estigmatiza; no limpia,
mancha: un hombre esta marcado en la sociedad no por el delito cometido, sino
por la pena infligida y esto es el verdadero obstáculo para su reinserción. Por
ello la intervención penal debiera ser mínima.
La efectividad del derecho penal es bien
cuestionable. Es el instrumentos mas drástico con que cuenta el estado y eso no
garantiza que sea el mas eficaz y resolutivo. Carece de capacidad disuasoria y
no intimida al delincuente, solo intimida al ciudadano que por convicción no
delinque, en tanto, esta intimidación es innecesaria.
El criminal de profesión, el habitual, aun el
potencial, sabe que no será apresado. Confía en que no será descubierto y
conoce que las probabilidades de que lo descubran son mínimas. Es consciente de
que el sistema es en extremo falible y que la constante del estado frente al
delito es la impunidad. El calculo del riesgo esta presente en el plan
criminoso, la valoración de las posibilidades de que algo salga mal en la
comisión de un hecho punible esta calculada en la mente del infractor. El
análisis del grado de dificultad que entraña la ejecución del delito, pericia y
capacidad propia para llevarlo a cabo exitosamente, efectividad real de
intervención del sistema penal, esta valorado previamente a la comisión del
hecho criminoso. La policía judicial es torpe en la forma como dirige la
investigación y resolver un hecho en concreto es un azar dentro del inmenso
mundo de los actos delictivos. El estado frente al delito, antes que aplicar
tecnología y técnica investigativa de avanzada, prefiere aumentar
considerablemente las penas pero esto no garantiza una reducción en la
actividad criminal, solo garantiza, que si el sujeto es apresado estará más
tiempo por cuenta del estado. Porque el homicidio pueda llegar a tener una pena
de hasta sesenta años, según la ley 890 de 2004, modificatoria de la ley 599 de
2000, no tendremos menos muertos, lo que si garantiza tal situación, es que el
homicida estará mas tiempo viviendo del erario estatal.
Hoy, esta demostrado que la severidad del
castigo es solo una de las variables que intervienen en el mecanismo
disuasorio, pero no es única ni principal, sí, la mas fácil para el legislador
frente al estimulo aversivo.
Mantener en la cárcel al criminal, no
resuelve el problema del delito frente a la sociedad, ni frente al estado, y
mucho menos del criminal mismo y su familia cercana o su vecindad, aun menos
con respecto a la victima-sujeto y la victima-comunidad.
La victima-sujeto es aleatoria, accidental,
marginal, no cuenta en el proceso penal. Es sí, importante sujeto civil frente
a los actos indemnizatorios, pero eso es otro asunto. Y, la victima- comunidad
es un sofisma de distracción, irreal, una mera abstracción doctrinal con
fundamento constitucional para legitimar un actuar punitivo del estado.
La pena entonces, no redime, no resocializa y
menos reeduca. Estos fines teleológicos de la sanción son irreales y apenas si
sirven para ilustrar la cátedra de derecho penal ideal en la universidad. La
realidad esta lejos de estos paradigmas. Una pena será reeducadora y
resocilizadora cuando ella, en si misma, permita al condenado recuperar la
dignidad, le otorgue oportunidades dentro del medio, lo haga socialmente útil y
le de preponderancia como ser humano. Imaginemos un criminal, que no es
condenado a pagar con su libertad y el consecuente encierro por décadas su
delito, imaginemos una política estatal de sanción donde concurren la libertad
vigilada y el trabajo dirigido, que en vez de cárcel tengamos un gran sistema
de producción en donde los condenados “como sanción” trabajen para mantenerse
ellos y a sus familias, de un lado, para cancelar la deuda adquirida con la
victima, el ofendido y el perjudicado, de otro y para pagar su manutención
(deuda) frente al estado. Un sujeto que sabe que tiene la oportunidad de
mantenerse dignamente y pagar su afrenta no será un delincuente recaído y menos
si en el pago de su sanción (Sanción-producción) se le brinda la oportunidad de
la capacitación: un estudio profesional o adquirir un oficio que le garantice
oportunidades de sobrevivencia una vez cancelada la deuda que como condena
estará pagando en la fabrica de trabajo vigilado y dirigido. Pero conociendo
todos de antemano la capacidad corruptiva de los empleados del estado y su
desmesurada ambición y deseos de enriquecimiento rápido, la sanción -
Producción deberá estar en manos de directores empresarios privados que gozaran
de la garantía de administración no solo del establecimiento sino de los
penados. No se entiende como en un sistema
de derecho penal constitucional capitalista se desperdicie tanta mano de obra y
medios productivos solo porque el estado en su incapacidad aun no recobra la
deuda que el criminal tiene.
Contra la justicia arbitraria e, impositiva y
contra las penas inhumanas y bárbaras se pronuncio en su momento CESAR DE
BECARIA. En aquel entonces no estaba el acompañamiento del abogado en
juicio. Supongo que también habría sido amenazado si hubiere obrado a
favor del reo. Basándose en actuaciones secretas en donde los
hombres se acostumbraban ha enmascarar sus sentimientos y a fuerza de
ocultárselos a los demás llegan finalmente a ocultárselos así mismos.
Elocuente Becaria al decir: desdichados
los hombres que llegan a este extremo sin principios claros e inmóviles que los
guíen, vagan descarriados y fluctuantes en el vasto mar de las opiniones.
Según Jhon Locke la libertad de un hombre sometido a un poder civil consiste en
disponer de una regla fija para acomodar a ella su vida. La ley no es opresión
sino garantía, de ella, según becaria, la muerte de un ciudadano se debe dar
por dos motivos: el primero:
cuando estando este en cautiverio y se sirve todavía aun de medios
externos para dañar a la
sociedad y; segundo, cuando
este causa la desestabilización y pone en peligro la seguridad del estado.
Ahora bien actualmente la pena tiene como fin la prevención general y
especial para que con este no se destruya el tejido social y la seguridad
del estado. Frente al reo la pena tiene una finalidad reeducadora,
resocializadora y rehabilitadora con el fin de que en el futuro este
pueda reintegrarse a la sociedad. La pena debe estar en grado con el delito, de
ahí que tal pena cual delito, la pena es la restricción que se hace por el
órgano jurisdiccional competente a la persona que a realizado un hecho punible,
pero la tarea básica de ésta es la protección del bien jurídico tutelado a fin
de asegurar la existencia humana en sociedad.
El estado social de derecho fue
incorporado en Colombia a partir de la
constitución de 1991 y su característica mas importante es la prevalencia del
individuo; los derechos humanos. Cuando hablamos que la pena es la
privación o restricción de bienes jurídicos pues se supone que se coarten
derechos personales: el recorte de la libertad, el patrimonio. Durante la época
monárquica se daban penas inhumanas y rudimentarias puesto que el poder
absoluto del monarca constituía la única y última palabra. En el derecho
moderno, fundamentado en el estado social de derecho, predomina el individuo y
el bienestar social, el derecho a la vida, el debido proceso, la legalidad, la
dignidad humana, la igualdad y la justicia soportados todos en los derechos
humanos como base central. En la época monárquica de Becaría no se tenía un
fundamento jurídico proporcional con la pena por cuanto ella sobrepasaba los limites de la
legalidad y a los principios que se derivan de esta. El estado está frente a la limitación constitucional
para ejercer el ius puniendi o derecho a castigar limitado por sus principios.
La pena consiste en
reprimir al infractor de gozar y disfrutar de derechos básicos para el
desarrollo de su personalidad como lo son fundamentalmente la libertad, el
honor, la vida y su patrimonio. El derecho penal en su artículo 1 ley 599 de
2000 nos habla sobre la dignidad humana, priorizando protección al individuo en
sus derechos fundamentales de los cuales se deduce que el fin es la justicia cuando a este se le haya violado un
bien jurídico. El juez para imputar la pena debe basarse en la norma
constitucional y en el derecho penal utilizando medios o instrumentos de
interpretación como lo son la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.
La pena en nuestro ordenamiento jurídico tiene una función preventiva general y
especial frente a la prevención general busca una actitud disuasiva para que el
que no a delinquido no delinca y para que el que delinquió no delinca mas, por
tanto, la prevención especial esta basada en la criminalizacion del sujeto
activo, la función de la pena lleva ha que este se reeduque, se resocialice y
rehabilite.
El principio de
legalidad es pieza fundamental en el desarrollo histórico del proceso punitivo
del estado contra el sujeto, es este principio el que marca la
diferencia entre la época monárquica y la democracia por que conforma la
garantía procesal del reo. Su origen histórico revolucionario esta en la
revolución francesa a partir del cual se ha incluido en casi todas las leyes
fundamentales de todos los países. la conquista de la burguesía liberal contra
el absolutismo del antiguo régimen están ligadas, sin embargo no solo a la
reserva de ley ,sino también a la claridad y precisión de las leyes penales, a
la institucionalización de jueces independientes (frente al gobierno) e
imparciales, a Principios como el de el debido proceso, la legalidad de la
prueba y al respeto de la lógica y el lenguaje en el contexto de unas reglas
generales de carácter metodológico en torno a las tareas de la interpretación
jurídica, reglas que son suministradas por la dogmática jurídica y
jurídico-penal (sistematización de las normas penales). Desde el punto político
criminal es la exigencia constitucional e internacional dirigida al legislador
para que no autorice la imposición de procesos, pruebas y sanciones criminales
sin la existencia previa de una
ley debidamente promulgada en que se defina con claridad y precisión el hecho
amenazado y determine igualmente la clase y medida de la pena criminal que le
corresponde. Es una atribución jurídica constitucional del legislador bajo la
forma de la ley. Solo la ley en sentido formal puede definir delitos y estatuir
penas. En cualquier caso, el sentido de la ley mas clara puede ser pervertido
si los jueces no están sujetos a las leyes del pensamiento lógico y dogmático y
no tienen una comprensión nítida de los limites de lo razonable en cada caso
concreto. Las definiciones de la ley penal deben identificar el hecho por sus
rasgos facticos esenciales, conceptualmente de modo completo o exhaustivo de
tal manera que la conducta penalmente amenazada no pueda confundirse con
ninguna otra. El sentido del tipo penal debe pues tender al máximo posible de
univocidad y al mismo tiempo de demostrabilidad (esto mismo lo exige el
carácter práctico del derecho penal). La certeza como garantía de los tipos
penales se cumple tan solo en la medida en que las leyes incriminadoras
elaboren tipos determinados o ciertos por medio de un lenguaje sencillo, claro
y preciso describiendo acciones y calificaciones verificables o comprobables
empíricamente. Por otra parte la ley determina la naturaleza de la pena y el
marco para su dosificación o individualización judicial, el marco esta
constituido por imites cuantitativos de un mínimo y un máximo que son
irrebasables para el juez mientras no encuentre circunstancias especiales de
atención o agravación que autoricen la formación de un marco con limite
inferior o superior que el tipo básico o superior. Para la individualización
discrecional de la pena dentro del marco legal, en la mas modernas leyes
penales se proporcionan a los jueces por lo menos como criterios fundamentales,
los de "gravedad de injusto" (importancia del bien jurídico y
magnitud de su lesión o puesta en peligro)y "grado de culpabilidad"
(formas de culpabilidad e intensidad de la culpabilidad) así lo hace el
articulo 61 del código penal que
ha de entenderse siempre en relación con el 67 del mismo ordenamiento. Se prohíbe
imponer el máximo cuando concurran circunstancias genéricas de atenuación
punitiva e impide acudir al mínimo de la pena legal cuando se presenten
circunstancias de agravación punitiva, de suerte que el juez puede moverse
entre uno y otro tope únicamente cuando se halle en presencia de circunstancias
de uno y otro carácter, el principio de legalidad penal es una especial
adaptación del principio general de legalidad administrativa propio de todo
estado de derecho a las necesidades del derecho penal. Esta adaptación no hace
que la legalidad sea distinta en uno y otro caso, sino que sea más estricta en
materia criminal en virtud de la mayor severidad de los recursos punitivos y de
su capacidad de afectación de los derechos fundamentales de los individuos.
Fundamental, es en toda aplicación de la ley penal, tener en cuenta que los
criterios para el juzgamiento y la penalización concreta no pueden provenir de
las impresiones ético-sociales del caso concreto, sino de los criterios fijados
con carácter general, igualitario y objetivo por la ley preexistente. Una ley
debe ser cierta, estricta y escrita con el fin único de tutelar y desarrollar
los derechos fundamentales y especialmente la dignidad humana de todas las
personas. De igual forma Maurach
a escrito: Todo el derecho procesal penal representa un compromiso entre las
funciones de esclarecimiento y garantía, siendo esta ultima función, no solo
evitar sentencias contra inocentes, sino impedir también en la medida de lo
posible, procesos contra los mismos. Con la anterior consideración muestra que
las garantías del derecho penal material no valen mayor cosa o carecen de
eficacia sin una adecuada estructuración del debido proceso penal. Este cuadro
estará incompleto sin la garantía jurisdiccional del derecho fundamental que ha
ser juzgado por jueces independientes e imparciales previamente instituidos
únicamente por medio de un proceso legal que asegure debidamente la defensa
oportuna, autónoma, universal del imputado durante la investigación y
juzgamiento.
Del principio de
legalidad se derivan otros principios como lo son: el de Reserva legal: la
constitución garantiza que solo la ley formal puede crear delitos y penas y
solo la autoridad jurisdiccional puede actuar con las normas del derecho penal.
El de Determinación: la ley penal ha de definir el hecho punible y sus
consecuencias de manera clara, precisa e inequívoca. El de Irretroactividad: no
se aplicaran las leyes penales antes de su promulgación, ni se someterán a su
imperio hechos cometidos con anterioridad, sin embargo la pena posterior será
retroactiva cuando sea más favorable al acusado. El de Taxatividad: las figuras
de la ley penal contienen de modo taxativo el catalogo de las figuras
delictivas, de tal manera que por fuera de ellas no es posible otorgar a una
conducta cualquiera que esta sea la calificación de criminosa. El de
Prohibición de analogía: el juez penal no puede de ninguna manera
integrar o completar la ley penal, por procedimientos analógicos o extensivos
desfavorables al reo, al menos en la fundamentacion y el alcance de tipos y
circunstancias agravantes. El de no fungibilidad: las figuras delictivas no son
fungibles o intercambiantes entre si, ni complementarias las unas de las otras,
hay entre ellas absoluta discontinuidad e incomunicabilidad de suerte que cada
tipo actúa de manera autónoma e integral sobre la conducta imputable. El de
Proporcionalidad: la pena criminal, el proceso penal y cualquier medida
gubernamental que afecte los derechos fundamentales, y también las
prohibiciones contenidas en los tipos legales han de ser proporcionales a los
conflictos que se pretenden resolver, los males que quieren prevenir, los
beneficios sociales que persiguen. Los fundamentos del principio de legalidad
rasan con el imperio de la ley propio del estado derecho y con la necesidad de
proteger a los ciudadanos. El fundamento político del principio de legalidad
consiste en que el estado tiene que auto limitar su poder por la obligatoriedad
de las normas jurídicas modernas tanto para gobernantes como para gobernados.
Más aun el poder no es jurídico sino en tanto sea limitador y controlador del
poder político y en cuanto poder, el mismo este autorregulado en virtud de la
jerarquizacion de las normas que lo integran.
El fundamento
histórico tiene sus orígenes desde cuando empezaron a ponerse límites de
contención a la omnipotencia de los soberanos. Los precedentes mas importantes
de este tópico son jurídicamente la magna carta de Juan sin tierra promulgada
en Inglaterra en 1215 a cuyo tenor solo se garantizaba a los ciudadanos ser
juzgados penalmente por sus pares iguales. De igual forma las primeras
constituciones americanas y poco después y desde el mismo ambiente ideológico la declaración de los
derechos del hombre en 1799, pero
a partir claramente del desarrollo de estos derechos en Francia fue donde
empezaron a evolucionar las constituciones de los estados modernos, así estos
hallan empezado como estados de policía, pero la idea cala en la declaración de
los derechos de la ONU en 1948 que poco a poco va cobrando validez
supranacional que sirve a su vez como criterio político para enjuiciar la
legitimidad de los derechos primitivos de cada estado. El fundamento racional
filosófico se expresa en criterios de igualdad o por lo menos de equivalencia.
Como lo ha señalado Cossio es racional limitar lo irracional e irracional
extenderlo, pues lo racional es la actitud que tiende al privado de la razón y
por lo tanto a la reducción de lo irracional al máximo posible en vista de que
el principio de legalidad limita la pena, que de suyo, implica una proporción
irracional con el delito el principio de legalidad aparece como la única
actitud racional frente a la misma, entonces el principio de legalidad aparece
como racional. En Colombia la garantía criminal es de gran importancia puesto
que ninguna conducta puede calificarse como delictiva o criminosa sin una ley
formal que previa y expresamente la haya tipificado de modo claro y preciso
conminado con una determinada pena criminal. "el ciudadano debe respetar
la ley para lograr la estabilidad social " jhon locke. "
EL DERECHO PENAL
SIMBÓLICO O DE LA PENA SIN CONTENIDO MATERIAL REPRESOR
No siempre que el legislador otorga una
sanción a determinada conducta, esta está en posibilidad de ejecutarse
materialmente, se trata de las penas simbólicas o sin ejecución material
efectiva o pena en abstracto. No significa lo anterior que la pena impuesta en
abstracto carezca de efectividad y punición. Este tipo de sanción esta diseñada
para que ejemplarice en el medio social, para que en el sujeto quede la
impresión de un estado vigilante y además de que su comportamiento esta
reprochado y por tanto no deberá repetirlo. La pena simbólica debe incidir
directamente en la psiquis del sujeto y crear en el la certidumbre de que ha de
observar en adelante un comportamiento acorde a derecho y sociedad.
Son delitos con condena simbólica los
querellables, art. 35 ley 600 de 2000, cuya sanción no interna en la cárcel al
sujeto infractor, también todos los demás que tienen un mínimo de la pena
inferior a cuatro años y no están dentro de los requeridos por el catalogo del
articulo 357 del Cpp y están por fuera de los requisitos para que haya
detención preventiva, esbozados en el mismo articulo. La ley 906 de 2004 señala
los querellables en el articulo 144. En el articulo 307 nos dice que son
medidas de aseguramiento las Privativas de la libertad y enumera en ellas la
detención preventiva en establecimiento de reclusión y la detención preventiva
en la residencia del imputado o en la señalada por este, ahora, son requisitos
para la detención preventiva los señalados en el articulo 308 y que se explican
en su contenido en el articulo 309 y siguientes del mismo estatuto procesal. El
articulo 314 indica cuando la detención preventiva puede sustituirse por
detención preventiva domiciliaría. Y finalmente a efectos de los que nos
interesa para el tema de las penas simbólicas, el articulo 315 indica: “Medidas
de Aseguramiento no privativas de la libertad”. “cuando se proceda por delitos
cuya pena principal no sea privativa de la libertad, o por delitos
querellables, o cuando el mínimo de la pena señalada en la ley no exceda de
cuatro (4) años, satisfechos los requisitos del articulo 308, se podrá imponer
una o varias de las medidas señaladas en el articulo 307 literal B, siempre que
sean razonables y proporcionadas para el cumplimiento de las finalidades
previstas”. El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones impuestas al
concederle la detención domiciliaria u otras de carácter no privativo de la
libertad, da lugar a que se conmute por detención preventiva u otras de
carácter no privativo mas severas. Luego del proceso seguido en estas
condiciones el procesado tendrá condena simbólica de detención preventiva con
otorgamiento de libertad vigilada.
No hay lugar a predicar la imposición de pena
simbólica en los términos del articulo 34 numeral dos del Cp., en este caso
simplemente no se impone pena, aunque concurran todos los elementos constitutos
del delito como son los señalados en el articulo 9 de la ley 599 de 2000.
Veamos: el articulo 34 del cp, establece que “las penas que se pueden imponer
con arreglo a este código son principales, sustitutivas y accesorias, y
privativas de otros derechos cuando no obren como principales”.
“En los eventos de los delitos culposos o con
penas no privativas de la libertad, cuando la consecuencias de la conducta han
alcanzado exclusivamente al autor o a sus ascendientes, descendientes, cónyuge
o compañera o compañero permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente
hasta el segundo grado de afinidad, se podrá prescindir de la imposición de la
sanción penal cuando ella no resulte necesaria”.
Y en el parágrafo del artículo 124 del código
vigente, encontramos que el legislador hace la siguiente salvedad: “En los
eventos del inciso anterior, cuando se realice el aborto en extraordinarias
condiciones anormales de motivación, el funcionario judicial podrá prescindir
de la pena cuando ella no resultare necesaria en el caso concreto”. Sea valido
decir que en los casos del artículo 34 citado, y en el parágrafo trascrito, la
armonía de pensamiento es facultad personalísima del juez que impondrá
justicia. Si el juez es de pensamiento moderno, liberal y de avanzada, no dudo
un instante en que dará pie a estas normas y serán muchas las aplicaciones
legales que hará de no imposición de sanción por considerar que ya no es
necesaria o que el castigo moral supera el físico y por tanto la sanción pierde
vigencia. El juez en su sabiduría declarara que no hay necesidad de sanción
alguna a pesar de haber existido delito y lo motivara jurídica e
inteligentemente.
La sanción simbólica ha adquirido en el
pensamiento moderno del derecho penal una inquietante actualidad. Muchas decisiones
criminalizadoras de conductas emanadas del legislador carecen de relevancia
social y sancionadora. En veces la sanción haría mas daño a la sociedad y para
nada seria redentora del presunto daño causado. Hay bienes jurídicos que son
personalísimos y por tanto es el sujeto ofendido quien valora si hay un
verdadero daño o no. Para nada debe intervenir el juez penal. Solo hay
posibilidad de punición en caso de que l mismo sujeto victima así lo exprese.
En los delitos querellables esta es la razón de ser del derecho represor: que
el sujeto denuncie para poder poner en movimiento la acción penal. Si un padre
no da alimentos para sus hijos, y no lo hace por dolo total sino que sus
condiciones y las condiciones de la madre con quien procreo y la de los mismos
hijos, son tan adversas, que el padre esta preocupado por su mísera
subsistencia y no por la de los demás. O no tiene empleo, o no puede cumplir a
cabalidad porque sus obligaciones son tan altas que mal podría entrar a
cumplirlas aunque quisiera o, los efectos de las pasiones generados con la
madre de sus hijos es tan acida que no hay lugar a acuerdo ninguno y todo entre
ellos se vuelve desesperadamente delictual. Es una constante inobservada por
los operadores de justicia que el derecho penal es atendido por alguno de los
sujetos como un mecanismo legal de venganza que sin duda le prosperara hasta la
sentencia, tal ocurre con los delitos y los asuntos de familia. No debería en
estos eventos haber proceso penal. Por lo general quien no atiende alimentaríamente
a sus hijos no es un delincuente aunque probablemente sea un irresponsable y
por esta ultima circunstancia es que se le juzga y sanciona. Otro problema con
este tipo de delitos es que no diferencian en la capacidad económica. Deberían
estar estratificados. No es lo mismo un hombre sin recursos, de aquellos que no
le importan al derecho porque no tienen bienes, que un hombre estrato tres o
cuatro a seis, que de alguna manera tiene recursos y no cumple con sus
obligaciones, en este ultimo caso, casi podríamos alegar una intención de no
aportar alimentos mientras que en el primer caso, lo mas probable es que no
haya ni para la propia subsistencia. La sentencia no debería ser una sanción
simbólica, sino una declaración necesaria de ausencia de responsabilidad frente
a las circunstancias que se viven y de las cuales no se saldrá jamás pues el
sistema de políticas de estado no permite oportunidades para salir de el estado
de precariedad a uno de menor incidencia. Hay delitos que no deberían serlo y
por tanto al ser intervenidos habrían de serlo desde el punto de vista
administrativo, nunca penal.
La pena simbólica es un avance grato dentro
del sistema penal represor. La cárcel, esta demostrado, es un fracaso sostenido
por los estados en razón de que no vislumbran otras formas de contención del
infractor de la norma. Hay una miopía estatal. Invertir en modelos
sancionatorios de producción, reeducación y capacitación, quizás no sea el
sueño de ningún gobernante, además porque en términos de valoración y cuantificación
de gestión no le iría muy bien con la masa electoral, lo que finalmente marca
sus portafolios de gestión. Falta voluntad política de cambio a este respecto.
Cada tiempo trae sus necesidades. Los
Procesos de redención de penas, de justicia restaurativa, de perdón y olvido,
de la aplicación negociada de un derecho penal mínimo y la controvertida ley
975 de 2005 o ley de justicia y paz, darían lugar a que la pena simbólica sea
de un valor incalculable en la negociación y concertación de la paz y la justicia
dentro de una nación. Para lograrlo cualquier medio es bueno. Un estado siempre
estará dispuesto a negociar las penas con aquellos que han demostrado cohesión
y poder, tal es el caso de negociaciones con fracciones paraestatales y
subversivas, no ocurre así con los que delinquen de maneras individual.
Obsérvese que con respecto a las organizaciones, el estado siempre negocia
porque taxitamente reconoce su falta de capacidad y poder para combatir el
crimen de esos grupos, pero en el caso de un narcotraficante, no hay
negociación ninguna posible y sin conmiseración, se le sanciona o se entrega en
extradición a otros países para que allí se le imponga castigo. Las políticas
criminales, en el caso de Colombia, son amañadas e irregulares. Como ya se
indico, no hay políticas criminales de estado, sino, solo, políticas criminales
penales.
LUIGI FERRAJOLI. Nacido en Florencia
Italia (1949). Se ha desempeñado como juez. Profesor de filosofía del derecho y
teoría general del derecho de la Universidad de Camerino. Escritor de
iluminados libros de derecho que hoy son objeto de estudio por los inquietos
del derecho penal y otras disciplinas afines.
FERRAJOLI,Luigi. DERECHO Y RAZON.
Teoría del Garantismo Penal. Editorial TROTTA. Quinta edición 2001. Paginas
1019.
Postulados para un derecho penal
antropológico y social, no solamente dirigido al ser como individuo, sino como
ser grupal. .
Si encontramos que el sujeto actor desplegó
su conducta con conciencia de ilicitud, había en su actuar querer de causar
daño o en el menor de los casos falto al deber de cuidado, entonces decimos que
actuó con culpabilidad y por ende con responsabilidad penal.
responsabilidad penal y culpabilidad son
sinónimos e indican que el sujeto actor desplegó una conducta relevante para el
derecho penal y que debe ser sancionado en razón del reproche que se genera.
quien actúa con conciencia de ilicitud, quien
ha querido el resultado y ha desplegado todo su potencial humano por
alcanzarlo, ha puesto sus sentidos en el logro final de lo que quería, ha
actuado con voluntad y razón; esto es, quería y sabía como llegar al resultado
criminoso. La Constitución Nacional establece un derecho penal de acto.
GRISPIGNI, Filippo. DERECHO PENAL ITALIANO
(Diritto penale italiano). Volumen primero. Edit. Giuffre. 1950.
Real Academia de la Lengua Española.
VARGAS VARGAS, Pedro Pablo, LONDOÑO HERRERA
Taylor, "Nuevo Código Penal 2001, en mas de mil preguntas. Ediciones
Doctrina y Ley. Ltda. 2001.
Derecho penal constitucional. El verdadero
derecho penal no es el que emana de la voluntad aguda del legislador, sino el
que se sustenta en la misma constitución nacional, como pilar fundamental de la
estructura jurídico - política que gobierna una nación y fundamenta un estado.
El ser y el deber ser, problema ontológico
que se estudia en la cátedra de Introducción al derecho, los planteamientos de
KELSEN al respecto, son de fundamental importancia para entender el derecho en
su verdadera dimensión y alcance.
ZAFFARONI, Eugenio Raul, DERECHO PENAL, parte
general, "Metodología jurídico-penal", Método y Dogmática jurídico,
Edit. EDIAR, Buenos Aires Argentina. 2000. Pag.74.
interpretación gramatical de la norma o exégesis,
entendida como una interpretación útil pero insuficiente porque no resuelve el
problema planteado por leyes gramaticalmente equivocas y con frecuencia
contradictorias
antiguos y clásicos juristas dicen que el
derecho es objeto de interpretación y se olvidan que por el contrario es fruto
de la misma, la interpretación es creadora de derecho hace derecho, permite que
el derecho crezca y se a cada vez mas perfecto.
ídem. ZAFFARONI.
Aproximadamente es lo que se hace desde que
los glosadores inauguraron el saber jurídico penal. En rigor se dice que la
modernidad comienza en el siglo XII, con la renovación del derecho justinianeo.
El derecho romano fue, olvidado por la historia luego de la caída definitiva
del imperio y con la invasión de los pueblos bárbaros vino la imposición de
nuevas legislaciones, y además por la imposición del poder eclesial. los Papas
determinaron la ley (divina) que conduciría los pueblos, hicieron que el derecho
romano quedara en lugares oscuros de la mente humana. Pero en el siglo XII los
ojos de los eruditos volvieron a la roma antigua y retomaron los ordenes
legislativos que magistralmente había Justiniano recogido en sus códices
denominados Institutas.
GIMBERNART ORDEIG, Enrique, en
"Problemas actuales de las Ciencias Penales y de la Filosofía del derecho.
P 495 y ss.”
En este famoso libro se describe la pena
impuesta a Damiens: “Damiens un desequilibrado mental fue sentenciado el
27 de marzo de 1757 por haber herido levemente a Luis 15. al condenado se
obligaría a publica retractación ante la puerta principal de la
iglesia de Paris a donde debía ser llevado y conducido en una carreta desnudo,
con una antorcha de cera encendida de 2 libras de peso en la mano después en
dicha carreta a la plaza de Grave y sobre un cadalso que allí había
sido levantado le debían ser atenazadas las tetillas, brazos, muslos y
pantorrillas. Su mano derecha que ha sido esta con la que cometió el
parricidio quemada con fuego de azufre y sobre las partes atenazadas se
le verterá plomo derretido, aceite hirviendo, pez de resina ardiente,
cera y azufre fundido juntamente y a continuación su cuerpo estirado y
desmembrado por cuatro caballos y sus miembros y tronco consumidos en el
fuego, reducidos a cenizas arrojadas al viento”. Hecho ocurrido en la época
monárquica en donde aquellos delitos eran castigados con la máxima pena
"la pena de muerte", aquella era rudimentaria e inhumana no se
tenia en cuenta la palabra piedad, clemencia, .además de esto era un proceso
penal teleologicamente diferente al moderno puesto que el fin no es
prevenir, ni transformar, sino, violentar el debido proceso y destruir al reo
con el objetivo de causar pánico entre la comunidad. control y poder eran
entonces el fin de la pena en la época de la monarquía. ahora bien la pena en
aquel entonces no tenia como fin la prevención ni la transformación del
reo, sino por el contrario aplicarle la máxima pena con el objetivo
destructor irreparable de la muerte. la legalidad y la legitimidad no
tenían cometido en este tiempo puesto que si bien el monarca tenía
carácter legal podría y no ser legitimado por su pueblo. la pena de
muerte era operante sobre basando el abuso del derecho puesto que se
violentaban los derechos humanos del ciudadano en juicio publico y
privado. utilizando como método la tortura física y psicológica del reo
para confesar su culpabilidad o su inocencia.
Los poderes del rey fueron (generalmente):
Políticos, militares y religiosos. Indiscutiblemente su gran poder de dominio y
coacción no fue el militar sino el religioso. El hombre siempre ha sido
profundamente creyente y esta convicción en la divinidad (o divinidades, pues
el antiguamente todo tenia un sabor sacro) le mantenía temeroso del mas allá y
de la vida después de la muerte. El miedo a permanecer insepulto, por ejemplo,
le compelía a obedecer ciegamente al sumo sacerdote que generalmente era un
rey. Quien se revelaba ante el rey, era porque ya se había revelado ante sus
creencias y nada tenia ya que perder. El castigo terrenal o de los hombres era
nada comparado con el castigo que le tenían deparado las divinidades "mas
valía no haber nacido..."
NODIER AGUDELO BETANCUR, "Evolución del
método Dogmático" lesión 11 del libro Lesiones de Derecho Penal Parte
general editado por la Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2002
ídem. pag, 177
la justicia divina no existe, al menos en
términos concretos. Es solo una manifestación popular del temor que nace de la
religión y las creencias en el Dios-concepto. La idea de Dios es la que
fundamenta el poder de que ya se ha hablado en el pie de pagina 13. La Religión
como filosofía de la moral y la espiritualidad del hombre carece en si misma de
poder coercitivo y lo ha buscado en la creación del concepto Dios; benévolo y
castigador a la vez.
Carmignani, Carrara, y habiendo pasado por el
pensamiento de Beccaria, Filangieri, Romagnosi, Bentham, Feurbach y Landizabal,
como sus constructores. Mas adelante se estudiaran en detalle esta escuela y
las demás que han trabajado el pensamiento penal.
NODIER AGUDELO BETANCUR. Evolución del Método
Dogmático. "Lesiones de Derecho Penal". Universidad Externado de
Colombia, Lección 11, pag. 176 ss. 2002.
BUCHNER. Filosofo positivista, citado por
LUIS JIMENEZ DE ASUA, "tratado de derecho penal", buenos aires,
lozada, 1950. Pg. 65.
NODIER AGUDELO BETANCUR. Obra citada.
RAFAEL GAROFALO, "un criterio positivo
de la penalidad" Napoli - 1880
FERRI. Principios del derecho criminal.
Madrid, 1933.
FERRI. Obra citada.
Los MÉDICIS, destacan históricamente por
haber sido una de las familias mas influyentes de la edad media, en Florencia
Italia, centro cultural y de las artes de la época. Lorenzo de Médicis, llamado
el Magnifico, llevo el renacimiento italiano a su máximo esplendor. Poeta,
filósofo, diplomático y mecenas. Pedro Médicis hijo de Cosme el Viejo,
protector de las letras y las artes, Juan de Médicis, conocido mas como, papa
León X, corrupto como el que mas, para evitar traiciones dentro de su papado,
coloco en los mas altos cargos en el vaticano a sus mas allegados parientes y
sus mas confiables amigos, para evitar la ruina generada en sus desafueros y
bacanales mundanas, vendió a un precio asequible a todos, por escrito,
indulgencias papales que perdonaban los pecados y garantizaban la vida eterna.
Su comportamiento y su negativa a reformar la iglesia dio pie a que Martín
Lutero consiguiera Prosélitos, que llevaron la iglesia cristiana a su escisión.
Catalina de Médicis, a los catorce años, Fungió como Reina de Francia y se le
llamo la irreligiosa pues la religión era tolerada como una forma política de
dominio. Julián de Médicis fue el corrupto papa Clemente séptimo, se hurto las
joyas del papado y huyo de Roma.
Nada le ha hecho mas daño al desarrollo del
hombre dentro del contexto social que la religión. El manejo que han dado a la
religión sus representantes siempre, aun hoy, es de sumisión y predica de la
miseria como forma de vida. El concepto erróneo de pecado y la mala
interpretación de una vida después de la vida crean temor y dominio.
Los dogmas de fe, son las verdades de dios y
deben ser creídos a ciegas y sin discusión ninguna.
Este era el pensamiento de los nuevos, solo
ciencia y naturaleza, sociedad y hombre.
TEORÍA DEL CONTROL SOCIAL. El derecho penal
es una de las mas importantes y eficaces formas de control social que tiene el
estado para ejercer dominio y poder y a la vez para garantizar la seguridad.
Art. 1 código penal colombiano y art. 1
código de procedimiento penal colombiano.
Esta corriente permaneció durante casi todo
el siglo 20 apostada en los gobiernos de algunos piases de Europa y Asia. Con
la caída del muro de Berlín, el sistema colapsa, aun y de manera cada vez mas
endeble el marxismo leninismo de la isla de cuba se mantiene y seguramente permanecerá
hasta la muerte del jefe Castro R.
disciplina que se preocupa de la
interpretación, sistematización y desarrollo de los preceptos legales y
opiniones científicas en el ámbito del derecho penal, al decir de ROXIN, cuyo
objeto de estudio lo es en principio, el derecho penal positivo, ella tiene
como función o misión desarrollar y explicar el contenido de las reglas
jurídicas en su conexión interna, es decir, conexión sistemática. o al decir de
WELSEL: en procuraran una correcta interpretación de los textos positivos,
buscar la relación existente entre estos, descubrir las ideas, principios e
instituciones insitos en la ley y luego, construir y sistematizar sobre esa
base una teoría completa asentada en las bases del derecho positivo.
Catedrático de derecho Penal de la
Universidad complutense de Madrid.
MODERNAS TENDENCIAS EN LA CIENCIA DEL DERECHO
PENAL Y EN LA CRIMINOLOGIA, Congreso internacional facultad de derecho de la
UNED, Madrid 6 al 10 de noviembre de 2000, universidad nacional de educación a
distancia. Madrid 2001, imprime LERKO PRINT; S.A. Pág. 355.
ídem. obra citada, “ontologismo o
normativismo como base de la dogmática penal y de la política criminal. Pág.
579.
Durante el desarrollo de la historia de la
política criminal y particularmente del desarrollo del sistema de justicia en
nuestro país, se han dado diversas manifestaciones de la misma y en especial a
la que tiene que ver con la improvisación del estado para ejercer el control
social de la criminalidad. las orientaciones de la misma se circunscriben al
las del poderoso de turno. lo mas reciente es por decir algo el cambio de
codificaciones penales; ley 599 de 2000 y 600 de 2000, donde el doctor GOMEZ
MENDEZ, volvió delito todo lo que era contravención, por mencionar solo, un
aspecto, regresándonos en la evolución del derecho, por lo menos 100 años, y
para el año 2005 se implanto un sistema acusatorio, donde no interviene el
pueblo como jurado obligado de conciencia y justicia representativa popular.
subsiste el derecho penal dictatorial del estado represor.
la constitución no agota en sus contenidos
todos los principios o criterios que deben regir el sistema de justicia penal,
sino solo establece los mínimos, así como consagra un mínimo de garantías
esenciales; pero tales mínimos son suficientes para el diseño de un sistema de
justicia que se acondiciones a las exigencias de un estado democrático de
derecho. ibidem obra citada. Pág. 583
Como p. ej. el pacto internacional de
derechos civiles y políticos y la convención Americana de derechos humanos.
Postulados nacidos en la Revolución Francesa
de 1789, Como ya se ha indicado en diferentes partes del texto.
si la intervención dogmática es en el proceso
de creación de las leyes penales, la dogmática penal tendrá que poner su
capacidad para que en la creación de los tipos penales se haga efectivo el
principio político criminal nullun
crimen sine lege, de suerte que de sus contenidos se derive seguridad
jurídica para sus individuos. de ahí que las dediciones políticas del
legislador deban ser las adecuadas.
FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho penal
fundamental.
CRIMINALIDAD: conjunto de delitos
y contravenciones cometidos en un tiempo y espacio determinados
estadísticamente analizados. Tomado de "Introducción a la Criminología".
Libro académico del Criminólogo Colombiano Dr. CARLOS MARIO MOLINA ARRUBLA.
Biblioteca Jurídica DIKE 2º Edición. 1994
ESTADISTICA CRIMINAL. Conjunto de datos
numéricos sobre los crímenes y criminales, extraídos de los registros
oficiales, clasificados, dispuestos y analizados en forma que revelen
relaciones ente categorías y datos. Es una técnica deficiente porque tiene un
amplio margen de error, lo que lleva a conclusiones no muy acertadas. Se divide
en las siguientes modalidades: REAL: totalidad de delitos y contravenciones
materializadas en un tiempo y lugar determinados sin importar que hayan sido o
no investigados o conocidos o no por el ente de autoridad estatal.
APARENTE: delitos y
contravenciones que llegan al conocimiento de la autoridad por denuncias o de
oficio.
OCULTA: infracciones que no
llegan a conocimiento de la autoridad y no son investigados, puede ser porque no
se denuncien, no se conoce o no se investigue porque no aparece víctima alguna
o carece de importancia socioeconómica, o no hay personal disponible, no hay
elementos técnicos adecuados o hay presiones económicas o políticas para que no
se lleve a cabo investigación alguna o hay presiones estatales o para estatales
para que se desinfle el dato estadístico. El hecho se conoce, no se investiga y
no se incluye en las estadísticas. IDEM, CARLOS MARIO MOLINA ARRUBLA...
En el mundo jurídico moderno, el jurista no
puede negarse la evolución acelerada de los medios y técnicas, la tecnología y
el desarrollo científico hacen que las sociedades cambien y por ende el hombre
mismo. su comportamiento es cada vez más diferente. En esa medida la
investigación jurídica lleva a que los estudios criminalisticos sean mas
especializados y por ende los estudios criminológicos mas profundos y acertados
Ibid. VARGAS VARGAS Pedro P. Ob. Cit. P.36
Ibid, VARGAS VARGAS, Pedro P. Ob. Cit P. 34
FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan, "Derecho
penal fundamental" Tomo 1, editorial Temis, segunda edición, pag. 10. año
1989
prestigioso medico legista Argentino.
Escritor de su especialidad
Solo los seres humanos pueden cometer
delitos. Las leyes penales están dirigidas a regular las conductas de los hombres
y solo a ellos se les puede endilgar responsabilidad por sus actos conscientes.
Las personas individuales o naturales son sujetos de derecho penal, se discute
actualmente si a las personas jurídicas se les puede endilgar responsabilidad
por los hechos cometidos en razón de su gestión, pero se dice que las personas
jurídicas no delinquen, delinquen los hombres que las dirigen.
FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan, "Derecho
penal fundamental" Tomo 1, editorial Temis, segunda edición, pag. 10. año
1989.
Apartes de una conferencia sobre
criminalidad, recibida en la Fiscalía General de la Nación, programa
“capacitación para Fiscales” 2002. (desconozco su autor a quien de todas
maneras le reconozco el crédito académico).
EUGENIO RAUL ZAFFARONI, Derecho penal parte general.
Conceptualización netamente normativa que
desconoce el poder político que hay en el derecho penal (poder punitivo, ius
puniendi, aplicación racional del derecho penal y la pena, respeto por la
dignidad, etc.) y que por demás en el derecho penal hay un gran contenido de
conocimientos en torno del delito, la pena, el delincuente, su entorno otras
ciencias intervinientes, etc. .
EMILIO OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, citado por
JOSE JUAQUIN URBANO MARTINEZ en lecciones de derecho penal, Universidad Externado,
lección 1. 2002 pg 15
E. R. Zaffaroini Obra.citada.
la interpretación puede ser exegetica e
interpretativa. La exegetica no aporta nada al derecho, pero la interpretativa,
donde se utilicen todos los elementos cognoscitivos, enriquece y crea derecho
novísimo. La extensión del criterio del interprete, hecho con apertura mental y
fundado en las ciencias dogmáticas, permite un derecho ágil, pronto y justo.
E. R. Zaffaroni. Obra citada
Fernando Velásquez V. Derecho Penal. Parte
general. Bogota, Temis, 2000. Pg 24 ss.
En cierta forma la selección de conductas a
criminalizar por el estado, es caprichosa. Si bien, obedece a criterios de
seguridad, orden y mantenimiento de la paz, también lo es que nefastos interese
políticos, grupales e individuales de poder influyen en este proceso. Lo que
hoy es una conducta criminosa, sancionada y perseguida, puede mañana, por un
cambio en las políticas criminales de estado, no serlo.
misión constitucional del estado de derecho
es la protección de los ciudadanos.
Al respecto ya se ha hablado en el modulo 1.
Implica antijuridicidad, pues esa
interferencia de derechos ajenos viola la protección jurídica que el estado
pretende con sus asociados
JOSE JUAQUIN URBANO MARTINEZ, en Lecciones de
derecho penal. Universidad externado de Colombia. Lección 1, Pg. 25, pie de
pagina 8. 2002
En el sistema acusatorio ténganse estas
agencias como policía judicial, incluido el fiscal, sin el poder que en el
sistema mixto - inquisitivo ostenta.
El hombre es social en cuanto este inserto en
un grupo y su comportamiento infiera directa o indirectamente en ese grupo. El
comportamiento del hombre individuo, que actúa en su intimidad y no afecta el
grupo social no es objeto de tratamiento penal.
Elemento psicológico que hace que el derecho
penal sea, frente a otras áreas del derecho, netamente humanista. Las conductas
humanas inconcientes, no son punibles.
FRANCOIS GENY, Métodos de interpretación y
fuentes en el derecho privado positivo.
Ley 169 de 1896, art. 4.
Art. 6 código penal
Las leyes, Platón, Libro III.
Platón, Ibíd., libro III.
Platón, Ibíd., libro IX.
Entendido como sistema de conocimiento y
análisis; argumentación, Proposición y Declaración.
TABU. Resolver concepto....
Hammurabi rey de Persia ....
Legislación hebrea ....
WEBER, Economía y Sociedad, Pág. 506.
Compositio
WEBER, Ibíd., Pág. 504
ONECA, ANTON, Derecho Penal; Pág. 53
FERRAJOLLI, luigi. DERECHO Y RAZON, editorial
Trotta
YESID RAMIREZ, EL JUICIO ORAL EN COLOMBIA,
Historia del Proceso penal, Pág. 29
El Presente Capitulo Forma Parte Del Trabajo
De Grado Del Autor De Estas Notas, Para Optar Por El Titulo De Abogado En La
Universidad De Medellín. 1989 . Contenido en el libro la INVENCIÓN DEL DERECHO,
capitulo final. De este autor.
Will Durant, Nuestra herencia oriental.
Buenos Aires, s.e., 1959. p. 56.
Ibid., p. 57.
Ibidem, p. 57.
Ibid., p. 58.
Ibidem, p. 58.
Ibid., p. 228.
Ortiz Rodríguez, Alfonso. Nuevo Curso de
derecho Procesal. 1983, U de M.
Mommsen Tehodor, Derecho penal romano, ciudad:
Orbis, 1989
ARMIN KAUFMAN. Teoría de la norma. Depalma,
1977. Pg 3.
Prevención: es temor a la normatividad, es
una información llegada en el temor de que ante un comportamiento desviado
sobreviene una pena
JOSE MIGUEL ZUGALDIA ESPINAR, Fundamentos del
derecho penal. Tirant lo Blanch, 1993, pg 71 - 74.
penalista alemán, padre del funcionalismo,
tendencia moderna del derecho penal.
CLAUS ROXIN. La evolución de la política
criminal, el derecho penal y el proceso penal. Tirant to blanch, 2000.pg 24.
FRANCISCO MUÑOZ CONDE Y OTROS. Derecho penal,
parte general, Tirant to lo Blanch. 1993. Pg. 25 ss. Asi tambien MIR PUIG.
Funciones de la pena. Y otros...
GONZALO QUINTERO OLIVARES. Manual de derecho
penal. Parte general. Aranzadi. 2000. Pg. 48, 49, 50.
El articulo 305 de l decreto - ley 100 de
1980, tipificaba el delito de corrupción de menores, fue modificado por el art.
7 de la ley 360 de 1997, cambiando su contexto, pero la esencia sigue siendo
igual, por ello la Corte Suprema de Justicia en sus interpretaciones ha
continuado teniéndolo como “denotado de actos corruptibles contra menor ... “
ARBOLEDA VALLEJO; RUIZ SALAZAR, Nuevo Código
Penal. Comentado. Ley 599 de 2000, art.19, De la Conducta Punible. Pag. 147.
ss.. editorial Leyer. Séptima edición. 2001
Art. 5 decreto 1818 de 1964. Los menores de
doce años en ningún caso podrán ser conducidos ante funcionario de la rama
jurisdiccional del poder público. El artículo 6 del mismo estatuto establece
que los menores de doce años que requieren protección del estado por haber
observado una conducta antisocial, serán atendidos por la división de menores o
por establecimientos de asistencia social del menor. Los menores de 16 años y
mayores de 12 serán sometidos a jurisdicción y tratamiento especial.
Ver ley 75 de 1968.
Ver código del menor.
Delinquir en ignorancia de la ley, es
delinquir en error ya vencible ya invencible, según el caso particular y
análisis propio del juez y de nadie mas.
PÉREZ PINZON, INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL.
CORTE CONSTITUCIONAL, SENTENCIAS T-349/97,
T-344/98, T-266/99.
Ese acuerdo nacional debería ser el del
Pueblo Soberano reunido en una misma decisión mayoritaria, pero en la practica
el pueblo soberano decisorio no existe, se habla de que esta representado en
los elegidos en comicios y los que eligen, esto es, los votantes, son una
minoría porque están excluidos voluntariamente los abstencionistas, e
involuntariamente los incapaces por cualquier motivo y que en Colombia son
mucho mas de la mitad de la población. .
CORTE CONSTITUCIONAL, SENTENCIA T- 006, MAYO
12 DE 1992.
IUS COGENS o Derecho Común de los Pueblos,
esta conformado por las normas imperativas del derecho internacional
generalmente aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de estados
en su conjunto (art. 53 de la convención de Viena sobre derecho de los
tratados. Mayo de 1969).
JIMENEZ DE ASUA. Tratado. Tomo II pag. 247.
JIMÉNEZ DE AZUA, tratado, tomo II. Pag. 311,
otros; PEREZ PINZON, SAMUEL BARRIENTOS RESTREPO, MESA VELÁSQUEZ...
JESÚS ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ, “Tratado De
Derecho Penal Parte General” Ed. Doctrina y ley, 2003, pag. 66
CUELLO CALON, “Derecho Penal” T.I. Pag. 213
En JESÚS ORLANDO GOMEZ LOPEZ, obra citada,
pag. 71, CUELLO CALON, señala que la interpretación analógica consiste en
extender una norma jurídica que regula un determinado hecho a otro semejante no
previsto en ella. Ha distinguido entre analogía legal o legis de la de derecho
o juris, en que en aquella el caso no previsto se resuelve con un precepto que
regula un caso semejante, en esta la norma que se aplica el caso no previsto se
deduce del ordenamiento jurídico considerado en su conjunto. También JIMÉNEZ DE
AZUA, Tratado, T. II. Pag. 479.
FERNANDEZ CARRASQUILLA. T. I. 1989.pag. 61.
MANZINI, Tratado. T.I. pag. 406
PEDRO ALFONSO PABON PARRA. Manual de Derecho
Penal Parte general y Especia, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Pág.66. 2002.
ART. 14 a 18 del código penal colombiano, ley
599 de 2000.
Preámbulo de la constitución, Art. 3 de la
C.N.
“La Idea de Soberanía es en realidad
Pre-moderna, Feudal. Fue acuñada para designar un rasgo de los reinos
medievales nuevos que nacían sin reconocer dependencia ninguna del papado o del
imperio romano-germánico. No admitían poder superior a ellos. La soberanía se
predico inicialmente de los reyes: los soberanos. La soberanía tiende a referirse
a dos rasgos del poder: a su supremacía, como queda dicho, pero también a su
legitimidad, este último rasgo no es tan claro, en veces. No era exactamente
referida a un poder político, sino económico del mundo feudal, y cultural,
generalmente religioso. Cuando aparece el poder público y el poder privado;
derecho público y derecho privado, según el tipo de relación y los sujetos
intervinientes en ella, aparece la soberanía referida solo al aspecto político
del poder. Surge así el concepto de soberanía referido a la supremacía o
independencia de los estados, y se refiere solo a su esfera pública. “no hay
poder alguno por encima del colectivo de los ciudadanos”. JUAN RAMÓN CAPELLA,
“Los Ciudadanos Ciervos, Trotta, Madrid, 1993.
Art. 419 a 468 del código procesal penal.
Juicios ante el Senado; Art. 174, 175, 178 numeral 3, 4, 5, 179 numeral 1, 4,
183, 184 concordado con el 237 numeral 5 y 186 concordado con el Art. 235
ordinales 2, 3, 4. de la Constitución Nacional.
JUAN CARLOS CARBONELL MATEU. "DERECHO
PENAL: CONCEPTO Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES" edit. Tirant lo blanch,
, 3ª edición. Pag. 27. valencia 1999.
La Constitución no contiene en su seno una
política criminal concreta ni, por tanto, establece unos criterios fijos. Si
así lo hiciera, dejaría de ser el instrumento básico regulador de la
convivencia democrática y pluralista para convertirse en un programa político
partidista. Lo que si hace la constitución, es marcar unas líneas programáticas
generales y contiene un sistema de valores, que no puede ser contradicho. Es
mas, contiene referencias muy concretas al derecho penal.
J.C. CARBONELL, Ob.Cit. pag. 86.
JESUS ORLANDO GOMEZ LIOPEZ, Teoría del
Delito. fundamento antropológico y político de la teoría del delito. Pg. 13.
Ediciones doctrina y ley. Bogota. 2003
JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ. Obra citada. Pg
12.
ALEXANDRO BARATTA. “criminología y dogmática
penal” Pasado y futuro del modelo integral de la ciencia penal en: Política
Criminal y reforma del Derecho Penal, Editorial Temis, Bogota, 1982, Pág. 55.
Mencionado textualmente en JESÚS ORLANDO GOMEZ LOPEZ Tratado de Derecho Penal -
parte general. Pag. 25
RICARDO QUINNEY,” control del crimen en la
sociedad capitalista”, en “criminología critica del orden legal” siglo XXI
editores, 2° edición, México 1981. pag. 229. textual en JESÚS ORLANDO GOMEZ
LOPEZ, “tratado de derecho penal. Parte general. Pág. 26.
PROFESOR DE DERECHO PENAL DE LA UNIVERSIDAD
EXTERNADO DE COLOMBIA, catedrático reconocido a nivel nacional y abogado
litigante en la ciudad de MEDELLIN, su ciudad. Alumno de HANS WELSEL Y ARMIN
KAUFMANN. UN GRAN MAESTRO.
Ver artículo 212 del Cp, Ley 599 de 2000.
Uno de los logros resultantes de la obra de
Cesar de Becaria y posteriores científicos y filósofos del derecho, es haber
superado el asunto del compromiso sentimental en el derecho. El criterio
jurídico es el que debe primar, las consideraciones de orden personal jamás
permitirán hacer justicia cierta.
HANS- HEINRICH JESCHECK. Teoría del Derecho
Penal, parte general. Tomo I. BOSCH, casa editorial, Barcelona. Pág. 265. 1978.
También, ROXIN, en Política Criminal, Pág. 10. HASSEMER, en Teoría Penal.
SCHMIDHAUSER “sobre las consecuencias que se derivan de la elección de los
elementos fundamentales de la estructura del delito”.
H. MEYER, Lehrbuch, Pág. 102 renunciar
totalmente a los conceptos generales conduciría a renunciar al derecho como
ciencia
Del articulo 29 inciso segundo de la
Constitución Nacional, colegimos que nuestro derecho penales es un derecho
penal de acto y no de autor. “Nadie pondrá ser juzgado sino conforme a las
leyes preexistentes (art. 6 código penal) al acto que se le imputa...” El
termino ACTO derivado de la norma, involucra la acción y la omisión.
El Art. 9 del código penal Colombiano, dice
que la acción es típica antijurídica y culpable... y el articulo 11 del mismo
estatuto, estable que para que una conducta típica sea punible se requiere que
lesione o ponga efectivamente en peligro SIN JUSTA CAUSA el bien jurídicamente
tutelado por la ley penal.
Sobre la sistemática teleologica de la teoría
del delito véase a RADBRUCH. Sobre la unidad Sistemática de Política Criminal y
teoría del delito, a ROXIN, también habla del tema HOGIN.
En H.H. JESCHECK, obra citada, Pág. 266. la
misión del derecho Pág. 4.
Ibidem, ob. Cit. Pág. 5
JUAN RAMON CAPELLA. Fruta Prohibida. “Una
aproximación histórico - teorética al estudio del derecho y el estado”
editorial TROTTA. Madrid. Tercera edición, 2001. Pág.149.
Frase atribuida a JHON ADAMS, Presidente de
los estados unidos en el siglo XVIII.
Ibidem J. R. CAPELLA, obra citada. Pág. 150.
Se violan los derechos que existen radicados
en cabeza de alguien. A ese sujeto se le vulnera su derecho, el que ya tiene.
Pero en nuestro sistema de derecho colombiano hay seres que no tienen derechos
en términos reales, a ellos no se le puede violar, se le niega la posibilidad
de tenerlos, que es diferente.
Una relación aceptable de estos derechos y
libertades básicas, que deberíamos tener en forma real todos los asociados de
un estado, es la que puede trazarse a partir de la declaración universal de los
derechos humanos, aprobada por la asamblea General de las Naciones unidas el 10
de diciembre de 1948, y pacto internacional de derechos civiles y políticos,
aprobado por la Asamblea General de las Naciones unidas el 16 de diciembre de
1966.
Art. 12., 28 incisos 2 y 3, 29, 30, 31 inciso
2, 33, 34 de la Constitución Nacional.
En Colombia, la ley 890 de julio 7 de 2004,
en su afán de protección del aspecto probatorio del sistema acusatorio dejo
plantado que la pena máximo en Colombia es de 60 años. Si miramos que la
expectativa de vida en este país de pobres no supera los 70 años y que el
derecho penal común aplicable lo es para mayores de 18 años, la pena apenas si
es una condena perpetua, y la constitución dice que en Colombia se prohíbe la
prisión perpetua, Art. 35 C. N., la figura prohibida existe disfrazada de
vergonzosa legalidad.
Inciso 2 del Art 3 ley 600 de 2000.
Resulta un ejercicio del poder en abstracto
que en nada resuelve el delito porque este ya sucedió y en nada reprime al que
cometió delito porque este ya se arrepintió y la misión redentora del derecho
penal de resocializar reeducar y rehabilitar resulta tan inocua como el castigo
mismo
El articulo 34 del código penal, ley 599 de
2000, disciplina en su inciso segundo que en los delitos culposos o con penas
no privativas de la libertad, cuando las consecuencias de la conducta han
alcanzado exclusivamente al autor o a sus ascendientes, descendientes, cónyuge,
compañera o compañero permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente
hasta el segundo grado de afinidad, se podrá PRESCINDIR DE LA IMPOSICIÓN de la
sanción penal cuando ella no resultare necesaria, tal como se desprende del
articulo 3 y 4 del Cp.
En este caso el juez deberá mínimo tener en
cuenta el artículo 56 del Cp., ley 599 de 2000
Es mi pensamiento, que hay seres humanos que
no le interesan al derecho, que no son sujetos de este simplemente porque no
son portadores de bienes y productos y por lo tanto su vida sin bienes ha
carecido de valor y no se merecen la protección del estado, aunque la carta
constitucional exija otra cosa (Derecho de papel); tales son, entre muchos; los
desposeídos, los desarraigados, los que ya no tienen ninguna oportunidad
social, política o económica y viven al margen de las ciudades y en los
umbrales del desarrollo de todo tipo, los sin tierra, bienes y productos, los
desempleados mayores por edad, los desarticulados de todos los ordenes, hasta
del orden histórico, los descamisados, los revestidos de miseria y pobreza, los
hombres que ante la majestad del derecho son tristes, transparentes e
invisibles que el orden legal y constitucional no redime, los estigmatizados
por la miseria, la pobreza y la humildad, los que no pueden criar a sus hijos
ni enterrar a sus padres en términos de dignidad porque para ellos la
indignidad es una constante, hombres sobre los que recae como una maldición una
fuerza infinitamente mayor a sus posibilidades y los mata y asesina de mugre y
hambre, son seres marginales que ninguna estadística del estado registra;
pobreza y exclusión es lo que viven los productos de la injusticia del orden, a
estos y otros en similares condiciones el derecho no los tiene en cuenta, sino,
solo para imponerles penas y sanciones. La pobreza y la miseria son delitos no
tipificados con pena a perpetuidad y lo peor, generacionalmente heredada.
La verdad, hay muchas conductas que no
deberían ser amenazadas con una pena, pues estos delitos son obras del azar y
no de una voluntad desviada al daño. Los delitos culposos, los preterintencionales
(en el exceso), todos los pasionales de menor lesividad, entre otros, bastaría
que estén sometidos aun simple reproche, a una indemnización de perjuicios o a
un castigo simbólico de reeducacion social o algo similar.
Sobre este tema ver el capitulo sexto “las
escuelas del pensamiento penal”.
Articulo 19 del código penal, “las conductas
punibles se dividen en delitos y contravenciones”.
El lugar de comisión de la conducta punible
esta indicado en el artículo 14 Cp. Que ya se trato cuando tratamos el principio
de territorialidad de la ley penal.
En países como el nuestro, donde la capacidad
de asombro ya es escasa, los delitos no resuenan ni aun cuando alcanzan la
categoría de crímenes.
LEY CODIFICADA. . todas las leyes modernas
están codificadas o compendiadas en un códice, folleto u estructura
sistemática. el código obedece a un ideal burgués de que la ley perdura. El
código es el arquetipo de la norma permanente, no destinada a cambiar
fácilmente dado su carácter general y estructurante de ámbitos normativos
completos. El ideal jurídico es la norma permanente. En países como Colombia
donde la ley cambia cada que el capricho ronda los pasillos del congreso y del
gobierno, es necesario “protegerse” de la inseguridad jurídica.
Ley Divina, Ley Natural, Ley Positiva. La
primera es la derivada de las normas del derecho divino; emanación de dios que
otorga directrices de comportamiento terrenal para salvar el alma. De la ley
divina deriva la justicia divina. la ley eterna es la que le permite a dios
gobernar su creación. La segunda, es la ley natural y no es otra cosa que la
débil concepción que tiene el hombre de la ley eterna. es el razonamiento
teológico: hacer el bien y evitar el mal; son leyes naturales que permiten
acceder a la ley eterna o divina. la ley natural es inmutable y universal. Es
una ley natural que el rayo caiga según los designios de dios sobre la
naturaleza. La ley positiva es la ley humana. Son leyes promulgadas por las
autoridades, que han seguido un proceso formal de creación y regulan las relaciones
jurídicas de los hombres en relación ínter subjetiva.
Principio de preexistencia de la ley, NULLUN
CRIME; SINE LEGIS.... Art. 6 código penal, 6 código procedimiento penal, 29
inciso 2 Const. Nal.
Art. 2 Constitución nacional. Fines del
estado (misión).
Art. 165 Constitución Nacional.
Pie de pagina 118.
Es un fin del estado. Proteger la comunidad,
la sociedad, al individuo y al mismo estado. Art. 2 C.N.
Art. 25 Cp.
Art. 11 código penal, Antijuridicidad. Todos
los títulos del libro segundo del código penal, parte especial protegen bienes
jurídicos que no son otra cosa que los derechos fundamentales de la
constitución.
El articulo 25 de la ley 599 de 2000
Prejuridico. Previo a lo jurídico. Los
comportamientos señalados como reprochables, existen aun antes de que el
legislador los señale. De suyo, son, siempre dañinos a la convivencia.
El Articulo 29 inciso tercero del código
penal colombiano establece que “ ..También es autor quien actúa como miembro u
órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un
ente colectivo sin tal atributo o de una persona natural (actuación en nombre
de otro) cuya representación voluntaria se detente (como en el caso de abogado
apoderado de alguien), y realiza la conducta punible, aunque los elementos
especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no
concurran en él, pero si en la persona o ente colectivo representado”
Ibidem. Art. 29 inciso 3 del Cp.
Principio de preexistencia de la ley penal y
principio de la tipicidad inequívoca de la ley penal. Ver capitulo cinco de los
principios rectores de la ley penal colombiana.
Principio de la prohibición de la doble
incriminación. Art. 8 Cp.
Causalidad es lo ocurrido
Principio de extensión del territorio.
Sostiene ALVARO ORLANDO PINZON.
La causalidad en el código de 1980, Art. 21
inc. 1. un hecho o acontecimiento que no tenga relación objetiva de causalidad
con una conducta humana, o que sin la conducta necesariamente se produzca, será
irrelevante para el derecho penal. En el código de 2000 se suprime la
enunciación expresa del principio para incorporarla únicamente como uno de los
factores de imputación del resultado. Así, el art. 9, norma rectora que también
consagra el principio del acto en el inciso 1, establece “ la causalidad por si
sola no basta para la imputación jurídica del resultado”.
En el articulo 25 Cp., se lee: “ quien
tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una
descripción típica y no la llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo,
quedara sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal”.
Como la enfermera que Olvida aplicar la
medicina necesaria al enfermo en el momento indicado y por lo tanto este
enferma gravemente, se responde por culpa porque se esta faltando a los deberes
Muy frecuente en nuestro sistema, donde el
hombre no es educado para la responsabilidad, sino para la subsistencia que
apenas por las condiciones sociales si alcanza para si mismo. El porcentaje de
pobreza en nuestro país supera en millones a los que pueden solventarse una
viuda cómoda. No son raros los delitos económicos en irresponsabilidad, el
estado no es social, lo es de capitales..
EDMUNDO MEZGER, precursor del esquema
neoclásico del delito.
REVISAR LO DICHO EN EL CAPITULO
--------------- SOBRE LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO PENAL, ARTICULO 6,
PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
En el capitulo que trata de la norma penal,
interpretación gramatical, se analizo suficientemente este tema.
En las doctrinas aceptadas en nuestro medio.
PRAGMA, viene de la palabra alemana
TATBESTAND que significa aproximadamente SUPUESTO DE HECHO, y admite dos claras
acepciones: a) supuesto de hecho fáctico, esto es el acontecimiento particular
y concreto que se da en la vida y en el mundo) y b) el supuesto de hecho legal,
o sea, el modelo general y abstracto que la ley crea para su señalización. El
supuesto de hecho legal es la norma o tipo, la descripción hipotética de la
conducta y el supuesto de hecho fáctico es la acción como tal que tiene
ocurrencia en el mundo fáctico. La acción de matar y el tipo penal del
homicidio. En italiano decimos FATTISPECIE, y en castellano lo denominamos
TIPO, en el que se involucra lo general y lo abstracto..
ZAFFARONI: Ob. Cit.
Art. 29 inc. Tercero. Ley 599 de 2000.
Como en los delitos contra la Integridad
Sexual, del titulo IV; o los delitos contra la Integridad Moral del titulo V,
de la ley 599 de 2000.
Articulo 27 del codigo penal.
Tentativa de delito, conato de delito, delito
incompleto o delito frustrado, son solo algunas de sus acepciones.
Sobre la teoría del dominio del hecho,
consultar a CLAUS ROXIN. En su obra “Autoría y Dominio del Hecho en Derecho
Penal”. Capítulos segundo a octavo.
Definición que aparece en el código penal
español, articulo 16.1.
Alemanes y españoles, abanderados en el estudio
de los problemas del derecho penal, sobre el tema, señalan expresamente la
observación del plan del autor, porque bajo su influencia tiende a dilucidarse
la cuestión. Se le critica a esta doctrina que si se conoce el plan del autor,
lo mas seguro es que el estudio criminalistico del hecho como tal pierda
relevancia, en razón de que la tendencia será ajustarlo al plan del delincuente
y no habría imparcialidad de juicio en razón del conocimiento surgido de
antemano al saber el plan y así descubrir con facilidad los pasos que le restan
al criminal para concluir la acción.
Dadas las circunstancias típicas, propias y
exclusivas que en Colombia se viven, nuestras leyes deberían tener también ese
saber y ser mas ajustadas a la cultura que vivimos. La violencia, la corrupción
generalizada entre los funcionarios del estado, entre otros mil problemas,
exigirían que nuestro legislador fuera más original y legislara en torno a los
problemas comunes y no copiando normas que en Europa pueden ser efectivas, pero
aquí nunca lo serán. Como ejemplo; Por presiones externas existe en Colombia el
delito de desaparecimiento y fue redactado de tal maneras que igual si no
existiera, seria lo mismo, es inaplicable, absolutamente pluriofensivo y con
tantos requerimientos normativos que la acción nunca encajara en tipicidad.
Unas normas son copiadas y otras no encajan en la realidad social que se vive
en este país.
Esto es lo que se ha llamado tentativa
irreal.
Mayoritaria es la doctrina tradicional que
llama a estos casos TENTATIVA IMPOSIBLE referida al DELITO IMPOSIBLE. Lo cual
no tiene razón de ser. Si el delito es imposible, imposible e inútil será la
acción desplegada, ya es tiempo d superar esta barbaridad jurídica..
Doctrinantes europeos piensan que dada la
condición ex ante del peligro, es necesario punir.
Sobre el tema ver la elaboración doctrinaria
que han hecho los autores. LA UNIDAD DE ACCIÓN Y LA UNIDAD DE CONDUCCIÓN DE
VIDA PUNIBLE, para WELSEL, R. SMITH, MAIWALD, JESCHECK. Pero también para el
Maestro ZAFFARONI. “como toda acción, el delito tampoco es un mero
acontecimiento físico, sino la objetivación del espíritu humano, una unidad
social de sentido...., no tiene importancia el numero de movimientos corporales
temporo-espaciales..., los movimientos temporo-espaciales son en realidad solo
el soporte real físico del sentido social de la acción.”HANS WELSEL, Derecho
Penal Alemán, parte general. Pag. 308. Edit. jurídica de Chile, 1970.
Ver en la clasificación de los tipos, el
delito de estado.
Al respecto la doctrina dominante, tanto en
Alemania como en España; Jescheck, Rudolph Schmitt, entre otros alemanes; Antón
Oncea, Cuello Calon, Concha Roda, Vives Antón, en España. El concepto de unidad
de acción o unidad de acción no pude sustituirse por el de tipo, como sugieren
algunos autores. Vale su estudio detallado
CORDOBA RODA, citado por MIrG PUIG, Derecho
Penal, parte general. 5 edición 1998. CORREGRAFIC. S.L. reimpresión junio 2002.
Pág. 663.
Así lo llaman la doctrina española y alemana.
Las doctrinas modernas del derecho penal, elaboradas por estos son validas aun
en países como Colombia, cuyo código penal es una mala copia del código penal
español así como el sistema acusatorio o de oralidad es una pésima copia del
sistema americano de justicia penal.
MIRG PUIG. Obra citada. Pag. 65
Esta doctrina va ligada al origen histórico
de la figura del delito continuado, que se debe fundamentalmente a los
prácticos italianos de los siglos XVI y XVII, para evitar la pena de muerte que
para la época del antiguo régimen se imponía al tercer hurto.
Delito Masa también conocido como delito de
sujeto pasivo masa.
Castiñeira Palou, Delito continuado, P 30.
Unidad de acción y unidad de conducta al
inicio de este capitulo.
MIR PUIG, Santiago. Ob. Cit. Pag. 668.
En PABON PARRA, Manual de derecho penal,
citando al maestro clásico REYES ECHANDIA. Pág. 229.
PABON PARRA. Ob. Cit. Pag. 231
PRINCIPIO DE ACUMULACIÓN, los delitos
concurrentes en unidad de tiempo y lugar. Con mas detalle revisar la doctrina
alemana sobre el concurso.
GUNTHER JAKOBS Derecho Penal, parte general,
fundamentos y teoría de la imputación. libro II, Cáp. VII. Pág. 1043/44
PABON PARRA . Ob. CIt. Pag. 231
Idem. Pag 231
Antón Oncea. Pág. 472
HANS WELSEL, obra citada, Pág. 320.
Lex especialis derogat legi generali. La ley
especial elimina la ley general solamente en cuanto comprende el hecho real en
el mismo estado de desarrollo que la ley general.
Jiménez de Asua, tratado. T. II, pag. 535,
ss. Citado por Jesús Orlando Gómez López, en Tratado de Derecho Penal, parte
general, sobre el tema, pag. 73, ss..
MICHEL FOUCAULT, “un dialogo sobre el poder”.
También en su obra; “la verdad y las formas jurídicas”. Pensamiento similar
sobre el poder hace ESTANISLAO ZULETA, conferencia que dictara en la
universidad de Medellín, febrero de 1974..
JESCHEK, tratado de derecho penal.
Ibid.
MIR PUIG, Derecho penal.
Por: Mario Aguilera Peña. Tomado de: Revista
Credencial Historia. (Bogotá - Colombia). Edición 148 Abril de 2002. © Derechos
Reservados de Autor. Banco de la República Biblioteca Luis Ángel Arango.
Colombia
GARCIA PABLOS A. La selectividad del Crimen..
introducción. Tratado de criminologia. Pag 380 ss.
GARCIA PABLOS A. Ob. Cit. Pag. 891
ANTONIO GARCIA PABLOS, Tendencias del Actual
drecho Penal. Universidad Complutense. Compilacion de documentos., efectividad
del derecho penal.
La ley 890 de 2004, no hizo otra cosa que
imponer penas mas severas en aras - según se justifica por los legisladores -
de garantizar elmrespeto por la normatividad que impone el sistema procesal
acusatorio, ley 906 de 2004.
Deberá ser una gran empresa constituida como
tal, no como existen hoy, al interior de las cárceles, pequeños talleres de
producción de cosas de hojalata.
Cuando un Sistema de Derecho no conduzca invariablemente
a la obtención del valor Justicia, este sistema no sirve para nada y no se
merece ningún respeto, deberá sin duda ser derrotado y cambiado por uno que si
logre el objetivo social perseguido.
De un discurso en clase del alumno MAURICIO
ALBERTO HERRERA VALLE. FUNLAM. Cátedra de Derecho Penal General y Colombiano
orientado por el autor de esta obra. 2003.
No podemos negar el poder que tienen los
grupos al margen de la ley: paramilitares y subversivos. El estado negocia con
estos en razón de no puede doblegarlos, ni diezmarlos, no es, como se ha
querido mostrar que se negocia en razón de que son grupos que cometen delitos
políticos ya que se mueven con relación a una ideología y plataforma
filosófica, la verdad es que de no negociar, ellos, cada que actúan, socavan la
estabilidad y credibilidad del estado.
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