Dispositivos Amplificadores.
Tipo de Coparticipación
AUTORES DE LA CONDUCTA PUNIBLE.
Concurso De Personas En La
Conducta Punible. Art. 28 Cp ley 599 de 2000.
Concepto De Autor. Art. 29 Cp.
Concepto De Participes. Art. 30
Cp.
El tipo penal esta diseñado de
tal manera que siempre indica quien comete la conducta delictiva: es el sujeto
activo. Indica Cual es la acción emprendida y que constituye el delito y lo
hace a través de un verbo rector, contiene además un objeto que se vulnera por
la acción delictiva del sujeto actor. La consecuencia en la norma penal se
denomina pena y esta elaborada por medio de una amenaza.
El tipo penal esta escrito en
términos de un autor único, en singular; "el que", "el
funcionario publico", pero la realidad jurídica es que en un delito pueden
participar varios sujetos activos o plural. Esto se denomina coparticipación,
tal es el caso de algunos tipos con sujeto activo compuesto, en el que un solo
sujeto no puede cometer el ilícito, como en la asonada, la rebelión,
conspiración, el concierto para delinquir o en delitos donde pueden participar
varios sujetos en la comisión del mismo, aunque también puede ser uno solo el
que lo cometa. La realidad factica nos muestra que cuando se comete un ilícito
siempre participan varias personas. Ahora ya son pocas las modalidades
delictivas cometidos por sujeto único, sobre todo en los delitos contra el
patrimonio, en los delitos contra la vida que usualmente son el resultado de un
delito previo contra el patrimonio, entratandose de delincuencia común, también
participan varios sujetos. La modalidad del delincuente que desarrolla su
acción por si y para si, esta desueta, ahora lo común es la conformación de
bandas o grupos o por lo menos pares para delinquir, pues ello garantiza
protección y seguridad para cada uno de los integrantes del grupo o banda y por
demás la distribución funcional del trabajo delictivo, o por especialidades,
garantiza eficacia en el desarrollo del ilícito y la obtención de un resultado
querido.
Los delincuentes se han
especializado y formado empresas criminales donde la improvisación es un factor
superado. La tecnología esta siendo parte importante de su logística, la
Internet, los sistemas, las más avanzadas técnicas, artefactos mecánicos y
electrónicos y sofisticados procedimientos son utilizados con maléficos
propósitos.
Son los autores del ilícito los
sujetos activos. Son los seres humanos que realizan la conducta punible. Ellos
despliegan la acción, el comportamiento, la conducta típica. Son los
responsables del injusto penal.
Los hechos delictivos no son
necesariamente obra de una sola persona. Suelen tomar parte criminosa distintos
sujetos y por ello es importante diferenciar los grados de responsabilidad
penal en base a las aportaciones que realice cada uno de ellos, de tal forma
que habrá sujetos que recibirán la totalidad de la pena amenazada, otros que al
realizar contribuciones secundarias estarán mas alejados de los aspectos
fundamentales del delito y, por tanto, podrían llegar a recibir una pena menor
y, por ultimo sujetos cuya responsabilidad penal es totalmente inexistente.
La problemática de la autoría y
participación se ha trabajado mucho en la doctrina penal y es así como se ha
logrado un concepto evolucionado de lo que es el autor del ilícito. Varias son
las elaboraciones doctrinales que se postulan y que he de resumir así;
Concepto Unitario de Autor. La
primera respuesta doctrinal al problema de la pluralidad de sujetos en un hecho
delictivo consiste en la no diferenciación
ROXIN. DOMINIO DEL HECHO
Zaffaroni, pabon parra y gomez
lopez
DISPOSITIVOS
AMPLIFICADORES DEL TIPO LA TENTATIVA
No siempre el delito se agota
en el resultado. A veces va mas allá, como en el caso de algunos delitos contra
el patrimonio, donde luego del resultado viene el aseguramiento de lo birlado.
Otras, el delito no va mas allá de su inicio de ejecución o no termina su
ejecución aunque avanza mucho en ella o simplemente aunque termine su
ejecución, el resultado queda incompleto o no se logra. En estos casos el
delito esta incompleto y se le denomina en la doctrina internacional como
delito tentado.
El tipo penal esta estructurado
de manera hipotética como un delito en el que el resultado es parte del tipo y
por ello es que se aplica una pena. El delito acabado es la generalidad en el
derecho penal especial. Pero en la realidad factica, una acción puede ser
iniciada y no concluida en el resultado querido y aun así, pone en inminente
peligro el bien jurídico tutelado. El logro del resultado querido depende única
y exclusivamente de la destreza del sujeto activo para planearlo, seguirlo en
su ejecución y dominarlo hasta el resultado, lo anterior incluye la idoneidad
de medios y el conocimiento necesario sobre las circunstancias de tiempo modo y
lugar en que deba desatar el plan trazado, es el conocimiento y aprovechamiento
de la oportunidad. Si una voluntad o circunstancia externa impide el desarrollo
total de la acción o el logro del resultado, es o porque el sujeto activo no
valoro correctamente la acciona desplegar ni trabajo acertadamente sobre la
valoración del riesgo propio y el colateral. Un iter criminis debidamente
concebido desde su origen y en todos sus detalles, aun en los más pirricos, no
debe fallar.
Aunque la doctrina y la
jurisprudencia se ha dedicado a darle categorías a la Tentativa, finalmente,
pienso, que esto no es lo mas importante, si un delito se inicia y no logra su
resultado, poco importa si es mucha o poca la proximidad o inmediatez de los
actos ejecutados a la realización del delito, el peligro del bien jurídico de
todas maneras existe. ¿Como graduar la magnitud del peligro para imponer una
mayor o menor punibilidad? Capricho legislativo, simple capricho.
Obsérvese que la mera inducción
no aceptada, o no cumplida, al igual que todo acto preparatorio que no vulnere
ni ponga en peligro bien jurídico alguno, queda por fuera de la punibilidad. Es
posible que la ley establezca tipos penales para punir ciertas conductas que se
pueden realizar en los actos preparatorios de un delito en concreto, pero estos
actos en si, ya son delitos y nunca dejaran paso a que se configure una
tentativa.
El estado no debe intervenir en
el delito cuando el daño ya esta hecho: puede y debe hacerlo antes si el riesgo
es serio y es inminente. El derecho penal exige la confluencia de un doble
desvalor: el de acción y el de resultado, los que por demás, deben aparecer
estrechamente unidos.
Pero es posible que el delito
no asuma una forma perfecta de ejecución y no alcance a causar el daño o
lesionar el bien jurídico, entonces es necesario que el estado haya previsto
esta posibilidad y mediante criterios político-criminales se resuelva por su
ataque y control, tenemos entonces el desvalor de acción aunque no se haya
causado efectivamente el del resultado pero sí hay inminencia potencial de que
llegue a causarse.
Como forma perfecta de
ejecución, solo esta la consumación. Son formas imperfectas aquellas en que el
autor no llega a realizar “perfectamente” la conducta descrita en el
supuesto de hecho típico, pese a intentarlo. Si la ejecución obedece a un plan
perfecto, entonces la ejecución será perfecta y estaremos ante la consumación del delito.
Aunque creo que el autor logra
y consuma la infracción cuando logra su propósito, no siempre es esto así.
Puede ocurrir que su fin ultimo no coincida con la definición expresada por el
legislador, sino que vaya mas allá, y en este caso el delito seguirá
considerándose consumado cuando la actividad practicada se corresponda con el
supuesto de hecho contenido en el tipo, sin que tenga demasiada relevancia el
logro por el autor de ese “de mas” posterior logrado y que recibe el nombre de agotamiento del delito. Este asunto es importante
en el tratamiento de los delitos de peligro, cuya consumación no exige siquiera
la lesión del bien jurídico, por mucho que quizá sea este el interés ultimo del
autor. El delito de incendio se causa (consuma) con la sola puesta en peligro
del bien jurídico, sin importar si efectivamente el bien jurídico sufre un daño
efectivo, pues en este caso ese “ultimo daño”, el legislador no lo exige.
La consumación entonces, no
depende tanto del proyecto criminal del sujeto como de los términos en los que
el legislador ha plasmado la conducta en el tipo.
Cuando el sujeto no logra
entonces perfeccionar el delito, y se queda en el intento, el legislador
anticipa la consumación, invadiendo el terreno de lo antijurídico
tradicionalmente reservado para las formas perfectas, e impone una pena por el
solo intento de delito. El problema se presenta si el legislador quisiera punir
la tentativa que recae sobre un delito de peligro que no logra consumarse, pues
estaríamos castigando “el peligro del peligro”, lo cual no es racional frente
al principio de lesividad.
EL ITER
CRIMINIS.
Para entender el fenómeno del
delito consumado y El delito tentado, es importante volver sobre el estudio del
recorrido criminal o ITER CRIMINIS y sus fases.
Desde el momento en que se
concibe la idea criminal, el sujeto autor sigue un recorrido o camino que solo
termina con la consumación o logro del fin perseguido. Este camino se denomina
ITER CRIMINIS e idealmente identifica el perfil del delincuente que actúa paso
a paso, siguiendo un plan criminal siniestro y voluntariamente trazado, no
dejando pie a la especulación porque todo se ha calculado previa y
sigilosamente. Su intención dolosa esta presente en cada centímetro recorrido
hasta obtener con airosidad y victoria el triunfo para el que puso todas sus
fuerzas y su inteligencia.
La verdad, sea dicha, exceptuando
el criminal o criminales organizados y que han hecho del delito una delicada y
precisa profesión, tan organizados en sus actuaciones que podrían detentar la
calidad de empresarios y que utilizan una logística tan especializada que nada,
nunca, les sale mal, los demás delincuentes, por lo general ocasionales,
eventuales o imprecisos reponeros u oportunistas, entre la idea criminal y la
ejecución de la misma apenas si media un instante. Concluyamos entonces,
cualquier razonamiento sobre el iter criminis distribuido espacio
temporalmente, es solo un esfuerzo didáctico que permite, en veces, entender
ciertos momentos esenciales o como pudo haber ocurrido este o aquel delito.
En el iter criminis se
distingue: una fase interna, una fase externa y dentro de esta están los actos
preparatorios, los actos ejecutivos y el resultado o consumación. Si los actos
ejecutivos no terminan, o habiendo terminado el delito no se consuma o no se
obtiene el resultado o habiéndolo obtenido, este no alcanza a cubrir los requerimientos
del tipo penal para el delito buscado, estamos en presencia de una Tentativa.
Veamos:
Fase
Interna. En el
arcano de su conciencia el delincuente delibera a cerca de la ilicitud. Tomada
la decisión, mentalmente, se diseñara una estrategia para lograr tal fin.
Nadie, salvo el, conoce su maléfico propósito. La observación exterior que
hagan del sujeto no afecta y es imposible detectar lo que pasa por su cabeza.
No hay una acción exterior que vulnere, que cambie, mute el mundo
fenomenológico, nada que puedan percibir los sentidos en su apreciación del
entorno. El estado no interviene en este proceso mental del pensamiento,
primero porque no es conveniente que un estado democrático de derecho sancione
el pensamiento, el libre pensar es una garantía constitucional y segundo porque
materialmente no podría hacerlo. Maquinar mentalmente es un proceso impunible.
El pensamiento, por malo que sea, no delinque. El aparato represivo del estado
no puede reprimir a nadie por lo que piensa, sino solo por lo que hace. Solo
son punibles los actos y no las malas intenciones no exteriorizadas. El dolo
que nunca logra llegar al mundo exterior, jamás podrá ser sancionado. En la
mente el delincuente puede elaborar el más temible plan criminal y allí
desarrollarlo a nivel de prueba hasta perfeccionarlo, puede hacerlo y rehacerlo
hasta obtener la certeza del mínimo riesgo, en la mente se elabora a la
perfección el Dominio del Hecho.
Fase
Externa. Cuando
el Iter Criminis sale a la luz, cuando de alguna manera se exterioriza y puede
ser percibido por los sentidos, porque el sujeto ha realizado acciones que
forman parte de su proyecto delictivo y que son observables por los demás,
estamos en la fase externa que una vez iniciada, se espera, no termine hasta su
consumación. En esta fase es necesario dilucidar cuales actos practicados deben
considerarse punibles, teniendo en cuenta los principios político-criminales
que el estado ha diseñado para regir el sistema punitivo. Es posible que en la
fase de mera preparación no se cometa delito alguno y que no estemos frente a
conductas que sancionar, pero en la fase ejecutiva, el delito cometido o
iniciado, se castigara con una sanción.
LA
TENTATIVA. Como forma imperfecta de ejecución punible.
Solo son punibles los delitos
consumados y la tentativa. Hay
tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente
por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el
resultado, y sin embargo este no se produce por causas independientes a la
voluntad del autor.
La primera parte de la
definición legal nos sitúa ya en el campo de la fase externa (hechos
exteriores) y mas concretamente en la fase ejecutiva (el sujeto da
principio...). Pareciera que los actos preparatorios quedan por fuera de la
punibilidad y es lógico, pues aun no se ha cometido vulneración a nada y de
cometerse serian delitos independientes consumados. Aun así, hay actos
preparatorios que son de suyo, delitos consumados porque el legislador así lo
ha querido: la conspiración, la provocación, la proposición, son modalidades
preparatorias de participación criminal de consecuencias graves. En nuestra
legislación no se castigan los actos preparatorios, a menos que en ellos haya
un delito, entonces se castiga es ese delito cometido y no el acto preparatorio
como tal, si hay castigo es para los actos ejecutivos iniciados y dirigidos a
la comisión de un hecho punible. La fase de ejecución, en todas las
legislaciones del mundo occidental, se identifica con la tentativa y como tal
se castiga.
CLASES
DE TENTATIVA.
La doctrina enseña dos clases
de tentativa, dependiendo de si el sujeto realizo solo algunos actos de
ejecución o por el contrario ya los ha practicado todos, sin conseguir, pese a
ello, su propósito; suele denominarlas inacabada y acabada, respectivamente. La
diferencia entre ellas esta en la mayor o menor proximidad a la consumación,
así entonces, la sanción varia según sea una u otra.
Tradicionalmente se ha llamado tentativa a aquella acción en que el agente
había comenzado la ejecución (hoy tentativa inacabada) y con el nombre de delito frustrado la acción en que el sujeto hizo todo
lo que estaba a su alcance para consumar el delito, sin lograrlo (hoy tentativa
acabada).
PROBLEMAS
RESPECTO DEL MOMENTO EN QUE SE DA EL INICIO DE EJECUCIÓN.
Solo es punible la tentativa
desde el mismo instante en que se da el inicio de ejecución, pero ¿y como
sabemos cuando es el comienzo de ese inicio?. Para solucionar este impase
jurídico se han elaborado varias teorías:
Partamos de un ejemplo: Juan
quiere matar a su competidor comercial. Un día se le ocurre invitarlo a su casa
y envenenarlo (fase interna). Elaborado el plan, le hace la suspicaz invitación
mediante llamada telefónica y, efectivamente lo lleva a su casa donde le da una
suculenta cena y le sirve una copa de buen vino al que le mezclo arsénico
suficiente para matarlo (fase externa).
¿Cuando se inicia la ejecución
de la acción?: cuando se hace la llamada y es invitado a la fatal cena?; cuando
se sirve la cena acompañada de la copa, de vino envenenada? O, cuando el
invitado esta dispuesto a ingerir el trago letal.
La solución esta a la luz de la
teoría que se siga para explicar la tentativa. Adelantemos que la teoría subjetiva se basa exclusivamente en el dolo y
por tanto no hay diferenciación en cuanto a ninguno de los interrogantes
planteados, Imposibilita cualquier diferenciación entre la fase preparatoria y
la ejecutiva, basta el elemento dolo y la responsabilidad persiste. El debate
debe rendirse entre la teoría Objetivo-subjetiva y la teoría puramente
objetiva.
Teoría
Objetivo -Subjetiva. La ejecución comienza en el mismo plan
del autor, “la forma en que este piensa cometer el delito”. Por eso es en
parte subjetiva y en parte objetiva. Esta teoría procura distinguir, dentro de
la fase externa una fase preparatoria y otra ejecutiva. En la actualidad esta
es la doctrina mejor acogida. En el caso propuesto, veamos:
- Plan del autor. Juan quiere
envenenar a su competidor comercial durante una cena en su casa.
- Comienzo de Ejecución. Una
vez desplegado completamente el plan. Señalaríamos como tentativa un momento en
el que la proximidad a la consumación permitiera decir que la vida del invitado
corre inminente peligro, y ese momento podría ser aquel en que Juan invita a un
brindis, copa en mano, al competidor comercial. Es de anotar que a los ojos de
un observador ajeno externo la acción seria completamente ajustada a derecho y
desde su óptica no hay comienzo de ejecución, pero como para esta teoría todo
se analiza según el conocimiento del plan del autor, no es el hecho en si lo
que resulta peligroso, sino el conocimiento que se tiene de la proximidad a la
consumación. En esta teoría el dolo esta presente, aunque de manera difusa,
siempre.
Teoría
Objetiva. Se
analiza la acción desde la óptica de quien desconoce totalmente los planes del
autor y espera que sus acciones lo delaten, es decir que los actor por el
realizados reflejen a un tiempo el peligro para el bien jurídico y,
consecuentemente, e dolo con que ejecuta la acción. El plan queda al margen. Es
el, hecho mismo lo que se valora. En esta teoría se ubica la tentativa que se
castiga en la ley colombiana cuando el articulo 27 de la ley 599 de 2000
modificada por la ley 890 de 2004, exige que se realicen “actos idóneos e
inequívocamente dirigidos a la consumación...”. Como el nuestro, el código
penal italiano en su articulo 56, hace la misma exigencia; la verdad nuestro
código en este aspecto copia al italiano, en otros copia al español y al
alemán. En el caso que analizamos, y si le aplicamos esta teoría, deberíamos
decir:”la acción se detecta en el instante en que el veneno es vertido en la
copa de vino del invitado que un instante después tomara y que representa un
inminente peligro para su vida. En el acto hay una inequívoca y expresa
intención de matar.
VALORACIÓN
DEL PELIGRO.
EL Art. 27 DEL Cp. LEY 599 DE
2000 MODIFICADA POR LA LEY 890 DE 2004, Exige que la ejecución de la acción se
inicie y los actos sean idóneos e inequívocamente dirigidos a la consumación.
De lo anterior se desprende que estos actos deben ser idóneos y efectivamente
tengan la fuerza necesaria para poner en peligro el bien jurídico tutelado, eso
hace que a continuación analicemos el asunto de la idoneidad e inidoneidad de
al acción lo que nos ubicaría dentro de la tentativa idónea e inidonea que hacen relación no exactamente
a la acción sino a los medios con que se acompañará la acción.
Cuando un sujeto planea cometer
un crimen, además del plan trazado y reelaborado, debe seleccionar los medios
mas adecuado para llevarlo a cabo. No siempre la selección de medios es la mas
adecuada, lo cual puede suceder porque el sujeto es un inepto, es un ignorante
o un inadaptado o simplemente no conoce los medios propios para desarrollar su
acción. Tal es el caso del que pretende matar a otro con un arma de juguete o
un arma descargada, o maldiciendo o por medio de conjuros, o mediante un
brebaje otorgado a un muñeco símbolo en simbólica ceremonia, etc., O disparar
al que ya esta muerto, o querer embarazar a la mujer ya embarazada o intentar
un aborto en la mujer que no esta en embarazo aunque ella piense que si lo
esta, casos en los cuales se pretende cometer un crimen sobre un objeto
inexistente. En los anteriores casos, aunque la intención (dolo) exista la
consumación es imposible porque los medios o el objeto son inidóneos. Si se
castigara el delito o la tentativa imposible, el castigo seria con base en la
mera intencionalidad pero jamás por el peligro real que representa al bien
jurídico, hay una patente inocuidad que no admite de ninguna manera punición.
En los eventos anteriores, la
inocuidad es reina y la impunidad debe ser la regla general. La valoración del
peligro debe hacerse no solo con respecto a la intención, sino además con
respecto a los medios utilizados para cometer el ilícito. Así las cosas, es
ridículo penalizar la tentativa inidonea y solo seria un acto de imposición de
poder del estado, pero jamás de necesidad jurídico penal.
Un problema que se plantea es
el del que utiliza un medio aparentemente idóneo pero en real ineptitud, como
la pistola descargada, pues el arma es apta e idónea para lesionar, solo en el
evento de tener munición. Se habla entonces de una idoneidad aparente, el medio
es idóneo solo ante el espectador eventual (a priori), nunca en materialidad de
acción (a posteriori), contrario a lo que opinan otros autores, es de mi
percepción que no hay lugar a punibilidad tampoco en este caso, el peligro
jamás existió, no hay desvalor de acción ni de resultado.
Finalmente, con relación al
artículo 27 del Cp. Citado, es necesario hablar de la tentativa desistida.
La característica básica de la
tentativa es la falta o ausencia de resultado. La norma en cita exige que este
no se produzca por causas ajenas a la voluntad del agente. La causa de la
frustración es ajena a la voluntad actor. Pero si el agente actor, por su
voluntad abandona la ejecución de la acción o interrumpe la ejecución de la
acción o habiéndolo ejecutado impide el resultado, se considera que ha
desistido de su acto criminal y nos deja en presencia de la tentativa desistida
o abandonada. Esta tentativa no es punible y por tanto no se debería contemplar
en la estructura sistemática del código pena, carece de relevancia jurídica. El
desistimiento debe ser voluntario, eficaz y exitoso, no se admite el
desistimiento tardío ni el aplazamiento de la actividad criminal, estos darían
paso a otras formas delictuales que ameritan sanción.
SI LAS PERSONAS QUE ACTÚAN
DENTRO DEL PLAN CRIMINAL, LO HACEN EN COAUTORIA, EL DESISTIMIENTO DE QUIEN YA
HIZO SU PARTE ANTES DE QUE TERMINE LA COMPLEJIDAD DE LA ACCIÓN, NO LE EXIME DE
RESPONSABILIDAD, PUES EL DELITO SE REALIZA EN MANOS DE LOS DEMÁS CON SU APORTE
YA REALIZADO, POR TANTO DEBERÁ DESISTIR ANTES DE REALIZAR SU ACCIÓN PROPIA O APORTE
CRIMINAL.
ESTRUCTURA DEL DELITO.
DISPOSITIVOS AMPLIFICADORES DEL
TIPO CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES
PRINCIPIOS QUE RIGEN.
UNIDAD DE ACCIÓN Y UNIDAD DE
CONDUCTA
Un problema propio del derecho
penal es determinar cuando existe una acción y cuando varias. Si una o
múltiples conductas en una o varias unidades de tiempo y lugar. Es un problema
que interesa no solo al concurso y su regulación sino al derecho penal mismo en
todos su sentido, pues el asunto no es solo un problema relacionado con la
punibilidad, sino la incidencia constitucional del principio de legalidad, el
de la prohibición de la doble punición, el ne
bis in ídem, y el problema internacional de la extradición, por delitos que
ya han sido juzgados en el país. Si no hay una solución sabia y jurídica, se
corre el riesgo de que colapsen las garantías constitucionales y aun las que se
tengan por internacionales.
Es innegable que el artículo 31
del Cp. Brinda la posibilidad que una misma conducta brinde una tipicidad
plural. Que varias acciones u omisiones se infrinjan varias disposiciones de la
ley penal o varias veces la misma disposición. La conducta es actividad final
tanto en el plano ontico como en el jurídico penal, pero es importante
determinar cuando una porción de esa actividad final de un sujeto debe ser
considerada en forma unitaria a los efectos penales y cuando habrá de tenerse
por plural. De manera naturalistica no hay forma de predicar la existencia de
una unidad de acción, pues estaríamos hablando de un único movimiento, esto es
una acción que esta constituida por varios, quizás cientos, de movimientos que
la conforman, son múltiples acciones las que conforman la acción completa
perceptible por los sentidos y que funda el delito. Ninguna conducta humana
simplemente considerada conforma un delito, es necesario que la conducta se
represente por repetidos y diversos movimientos que dan como resultado final
una acción jurídica reprochable unitariamente observada. Esa multiplicidad de
movimientos con finalidad considerada da lugar a que la unidad de acción
represente una unidad de conducta que es lo que al derecho penal le importa y
se toma como un hecho autónomamente considerado, independientemente de que este
constituido por varias acciones que se siguen infaltables unas a otras para
poder obtener el resultado criminoso buscado. La unidad de conducta es la que
se reprocha punible.
¿Pero que ocurre cuando a la
unidad de conducta le sobreviene una segunda tipicidad que se cumple como forma
de agotamiento de la primera? El legislador los ha legislado conjuntamente
aunque les tenga penas aisladas, en razón de la peligrosidad de la conducta
independientemente considerada.
En el delito permanente o
continuo, todos los actos con que se prolonga el estado consumativo deben ser
considerados como una unidad de conducta. No es lo mismo delito permanente que
el resultado o efecto permanente. La permanencia del delito no cesa porque se
produzcan cortas interrupciones que en rigor no han tenido el efecto de hacer
cesar el estado. Las interrupciones generalmente no son para terminar la
actividad delictual, sino para retomar la decisión delictiva, o asumirla con
mas fuerza, o modificarla, o asegurar la impunidad, etc.
La unidad de conducta igual es
activa o pasiva, según que esté compuesta por una unidad de acciones o una
unidad de omisiones, pues es posible en este ultimo caso, que el autor omita
evitar varios resultados contra el mismo deber de garante. Habrá una sola
omisión cuando hubiese podido evitar con una sola conducta todos los resultados
lesivos, y habrá pluralidad de conductas típicamente omisivas cuando después
del advenimiento de un resultado hubiese sido posible todavía la evitación de
otros.
De la unidad de hecho o unidad
de acción, dice el tratadista español MIRG PUIG, posible determinar cuando concurre
un hecho y cuando varios. Cuando concurren varios hechos que dan lugar a varios
delitos se habla de “Concurso Real” mientras que cuando un solo hecho
constituye dos o mas delitos tenemos un “Concurso Ideal”. Nuestra codificación
penal, ley 599 de 2000, en el articulo 31 dice que “El que con una sola acción
u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la
ley penal o varias veces la misma disposición, quedara sometido a la que
establezca la pena mas grave...”. Queda claro que la ley penal colombiana
contempla los casos en que “un solo hecho constituya dos o más infracciones. No
podemos prescindir de la problemática de la unidad o pluralidad de hechos y
entender que basta estudiar la unidad o pluralidad de delitos.
Varios son los criterios
propuestos para determinar la unidad de hecho. Seria absurdo pretender que los
innumerables movimientos musculares que llevan a un sujeto a disparar su arma
contra otra persona constituyan otros tantos hechos dentro del contexto del derecho
penal: si el disparo causa la muerte de un sujeto hablaremos de una sola acción
homicida. El concepto de unidad de hecho es, pues, valorativa, en el sentido de
que depende de una determinada valoración según la cual varios movimientos
musculares deben contemplarse como formando una unidad. La doctrina esta de
acuerdo en esto, las opiniones se paran al momento de resolver que punto de
vista es el que decide dicha valoración.
Es valido aclarar que no
siempre que haya unidad de hecho deba concurrir un solo tipo penal y un solo
delito. El artículo 31 citado del C.p. Colombiano admite que un solo hecho
puede constituir dos o más delitos. Una conducta puede constituir al mismo
tiempo un hecho, desde el punto de vista de determinado tipo y varios hechos
desde el punto de vista de otros tipos, como el hurto continuado, el hurto con
violencia sobre las personas o las cosas..., etc. en esos casos por separado
habrían varios hechos: el apoderamiento de un lado y la violencia del otro, lo
cual según el caso podría traducirse en daños sobre bien ajeno, si es sobre las
cosas o lesiones personales, si la violencia se ejerce sobre las personas. Lo
anterior significa que la unidad de hecho depende de la unidad típica es, pues,
que puede hablarse de un hecho en cuanto la conducta pueda realizar un tipo,
con independencia de que además realice otros tipos.
Existe un concepto amplio de
Unidad de hecho (o acción) son otros supuestos en los que el sujeto solo
FORMALMENTE realiza varios hechos típicos: son casos de realización repetida
del tipo, acción que se produce por actos inmediatamente sucesivos y los de
realización progresiva del tipo. En el primer caso tenemos el delito continuado
de hurto y para el segundo evento: los de realización progresiva del tipo
podemos ejemplarizar el saco del sujeto que intenta matar a otro pero solo lo
consigue luego del tercer disparo. Con respecto a los dos primeros disparos hay
una tentativa, también se da este presupuesto cuando la ejecución se divide en
dos o mas partes por si solas ya típicas. En todos estos casos el sentido del
tipo dará fundamento a la unidad de hecho, pues la repetición o progresión
aumenta cuantitativamente la gravedad objetiva del hecho y no varía la unidad
motivaciónal del autor.
EL
DELITO CONTINUADO.
El delito continuado es una
interesante construcción de la doctrina y la jurisprudencia penal y tiene como
finalidad evitar la concurrencia de varios hechos típicos constitutivos de
otros tantos delitos cuando existe una unidad objetiva y/o subjetiva que
permite ver a distintos actos, por si solos delictivos y no producidos en forma
de “Unidad Natural de Acción”, como parte de un proceso continuado unitario:
Unidad Jurídica de Acción. Si un cajero de un almacén se apropia en distintas
ocasiones de diferentes cantidades de dinero, siguiendo un designio unitario o
bien aprovechando circunstancias parecidas, se puede admitir la presencia de un
delito continuado y se le juzgara por un delito único de hurto por el monto
total de lo sustraído.
Diferentes teorías dan respuesta
a la cuestión de la naturaleza jurídica del delito continuado: teoría de la
ficción, teoría realista y teoría de la realidad jurídica. Veamos;
Teoría
de la ficción.
Aceptada por los pensadores penales italianos. Sostiene que el delito
continuado supone realmente una pluralidad de hechos que daría lugar a un
concurso real de delitos si no fuera por que se admite la ficción jurídicade que existe
un solo delito, con objeto de evitar la acumulación de penas. La ficción se
apoyaría en la unidad de designio.
Expone la teoría realista que el delito continuado supondría una unidad real de acción, en cuanto a los actos
parciales responden a un solo designio criminal (unidad subjetiva) y producen
una sola lesión jurídica (unidad objetiva). Que la resolución criminal se actué
en una o varias veces afectaría solo a los modos de ejecución.
La
teoría de la realidad jurídica, expuesta en Alemania, admite
que el delito continuado es una creación del derecho, que cuando no se halla
prevista por la ley, ha de fundarse en el derecho consuetudinario. No requiere
la unidad real ni precisa acudir a la idea de ficción basada en la unidad de
designio, sino que cree suficiente su admisión jurídica (no importa si por
derecho de costumbre), debida a razones de utilidad practica y con
independencia de que se beneficie el reo. Entre nosotros el delito continuado
se haya previsto en el articulo 31 del código penal o ley 599 de 2000, inciso
primero texto y parágrafo: “En los eventos de los delitos continuado y masa la
pena imponible correspondiente será la del tipo aumentada en una tercera
parte”.
La doctrina considera como
requisitos Fundamentales del delito continuado, en lo objetivo,
que haya una pluralidad de acciones, la unidad de ley violada y a veces la
unidad del sujeto pasivo, y, en lo subjetivo, la unidad de designio, propósito,
intención o dolo; como secundarios: la unidad o identidad de ocasión, la
conexión espacial y temporal y el empleo de medios semejantes. La legislación
alemana añadía a estos requisitos, como fundamental, el de indeterminación de
las diversas acciones, criterio a estas alturas ya abandonado. Lo que si se
exige, por una corriente de pensamiento, frente a las diversas acciones, es que
haya un dolo conjunto que abarca todos los actos parciales;
una segunda corriente exige el dolo
continuado, consistente en la homogeneidad de la parte subjetiva de los
distintos actos. Cada acto obedece a situaciones motivacionales semejantes.
Del articulo 31 de la ley 599
de 2000 desprendemos que para el delito continuado se requiere: 1). El
aprovechamiento de idéntica ocasión, (puede ser que estemos frente a un plan
preconcebido, pues el delito continuado no se da por la mera casualidad, debe
el sujeto haber encontrado la oportunidad repetida para aprovecharse de ella y
tenerla en su mente siempre presente (elemento subjetivo)); 2). Realización de
una pluralidad de acciones u omisiones (situación factica que actúa como
elemento objetivo);3). Infracción de varias veces la misma disposición (unidad
relativa normativa).
La unificación de las distintas
acciones puede darse, primero: si se actúa en un plan preconcebido estamos frente a undolo conjunto que supone una unificación meramente
sujetiva; o bien, en aprovechamiento
de idéntica ocasión, que exige objetivamente la unidad de ocasión y
subjetivamente el aprovechamiento conciente de la ocasión, correspondiendo a dolo continuado.
EL
CONCURSO DE DELITOS
UNIDAD Y PLURALIDAD DE HECHOS.
Normalmente la teoría del delito se ha explicado de acuerdo con el esquema
genérico unitario: una acción es igual a un hecho delictivo, pero es frecuente
que en la realidad estos fenómenos pluralicen, complicándose así la solución
judicial, por ello es importante tener claro cuál es la
unidad de acción y la unidad
de conducta, para saber si estamos frente a un hecho delictivo o frente
a varios que concurren en unidad de tiempo y lugar. Además es importante tener
en cuenta dos elementos básicos de todo tipo penal; el dolo y el bien jurídico, lo
que nos permite estar atentos a los intereses lesionados por la acción o
acciones del autor para determinar si el hecho se considera uno o varios.
Las combinaciones posibles
entre “hecho” y “delito” abarcan desde la confluencia de varios hechos
diferentes para dar vida a varios delitos (concurso real) hasta los casos en que
de un solo hecho se deriva la comisión de varios delitos (concurso ideal), y
finalmente aparecer la figura del discutido delito continuado: Varios hechos
dan vida a varios delitos, pero jurídicamente se unifican en uno solo
“continuado”.
Existe concurso de delitos
cuando un hecho constituye dos o más delitos o cuando varios hechos de un mismo
sujeto constituyen otros tantos delitos, si ninguno ha sido cometido después de
haber recaído condena por alguno de ellos. En el primer caso se habla de
concurso ideal, mientras que en el segundo se produce un concurso real. Ahora
puede darse el supuesto de que uno de los delitos sea medio necesario para
cometer otro (concurso medial). El concurso ideal y el medial reciben el mismo
tratamiento jurídico en nuestro derecho, contraponiéndose al régimen general
del concurso real.
Una o varias personas cometen,
con una o varias acciones, dos o más delitos que son valorados conjuntamente en
el mismo proceso. La institución del concurso real o efectivo nace cuando el
hecho humano que el juez debe examinar, conformado por uno o varios
comportamientos de la misma persona, coetáneamente encuadra en varios tipos
penales que, sin excluirse el uno del otro, deben simultáneamente aplicarse
Hay unidad delictiva si una sola acción ejecutada por un solo
sujeto o por varios en coparticipación, se adecua a un solo tipo penal, o
varios que se excluyen entre si, y se configuran cabalmente los juicios de
antijuridicidad y culpabilidad. Pero si tenemos una o varias acciones,
efectuadas por un mismo sujeto o por varios en coparticipación, cometen varios
tipos penales o varias veces el mismo tipo penal, de manera antijurídica y
culpable, estaremos frente a un concurso
de delitos.
Si el autor realiza varios
delitos sucesivamente, o si la ejecución de un comportamiento (es decir, el
movimiento corporal en el delito de comisión o su ausencia en el delito de
omisión) forma parte de varias realizaciones de delitos, al decidir acerca de
en qué relación se encuentran las realizaciones de delitos concurrentes hay que
distinguir tres esferas de problemas. Estas solo en ocasiones afectan a la
imputación, y en otras en cambio a la determinación y cumplimiento de la pena.
Son, según lo dicho; el concurso aparente, el concurso de marcos penales y el
concurso de penas.
CLASIFICACIÓN
DEL CONCURSO.
Tradicionalmente se ha dividido
el concurso en Efectivo y Aparente,
siendo el primero aquellos casos en que la pluralidad de adecuaciones típicas
no es excluyente y se hace imperiosa la aplicación de los varios tipos estructurados.
Aparente es aquella hipótesis en que las varias adecuaciones típicas se
excluyen entre si y solo es dable aplicar uno de los tipos estructurados. A su
vez, el concurso efectivo se divide en ideal, material y continuado. Esta
clasificación tiene un gran calor didáctico.
Dividimos el concurso en ideal
y material, desechando la categoría del concurso aparente que no es un
verdadero concurso de tipos, sino tan solo un conjunto de hipótesis en las
causales.
1.
CONCURSO
REAL O MATERIAL
Cuando un sujeto realiza varias
acciones punibles de las que deriva la comisión de otras tantas infracciones,
se habla de concurso real. Puede ser que los hechos se cometan de manera
simultánea. Pero puede ser que los distintos hechos se cometan a lo largo de un
determinado periodo de tiempo y el enjuiciamiento conjunto de todos ellos, que
están en concurso real se da según el artículo 90 de la ley 600 de 2000: reglas
de conexidad.
Cuando los distintos hechos no
se cometen simultáneamente, sino a lo largo de un determinado periodo de
tiempo, podríamos estar frente al delito continuado, si es el mismo delito el
que se repite o a distintos delitos ejecutados de manera independiente si no
hay unidad de tiempo y lugar.
Enseña MIR PUIG que hay
concurso real cuando una pluralidad de hechos del mismo sujeto constituye una
pluralidad de delitos. Se excluye aquel caso en que una pluralidad de hechos da
lugar a varios delitos unidos en relación de medio a fin, que constituyen el
supuesto de concurso medial.
Para el concurso real existen distintos
tratamientos posibles:
A) Acumulación material de todas las
penas. Es en apariencia la solución más coherente con una perspectiva
retribucionista. Mas una pena extinguida después de otra es mucho más aflictiva
que si se cumple aisladamente, y una pena que se cumple bajo la perspectiva de
otra cuando termine la primera, resulta más dura que si se viera el fin del
sufrimiento próximo.
B) Absorción de la pena menor por
parte de la más grave
o mayor. Criterio opuesto al anterior y según los doctrinantes lleva a
la impunidad del delito menor.
C) AcumulaciónJurídica. Supone
una vía intermedia entre los dos anteriores y supone una pena más grave que la
correspondiente al delito de más gravedad, pero no tanto como resultaría la
sumatoria de las penas.
CONFLICTOS
DE INTERPRETACIÓN EN EL CONCURSO DE LEYES.
Concurrencia
aparente de varios tipos. El
principio que rige el concurso ideal consiste en que el contenido delictivo de
una acción solo es comprendido en todos sus aspectos mediante varios tipos. Por
eso, no hay concurrencia de varios tipos, cuando ciertamente desde un punto de
vista formal serian aplicables varios tipos a la acción, pero el contenido
delictivo es determinado totalmente ya mediante uno de estos tipos. Este tipo
elimina a todos los restantes. Es el llamado concurso de leyes.
Existe concurso de leyes en los siguientes
casos:
Evento
de la especialidad. Un
tipo es más reducido respecto de otro; por eso prima frente al más general: de
la especialidad en sentido estricto, de la cualificación y privilegio de un
tipo. En el caso de los delitos independientes (delictum sui generis), en los
cuales se extrae una forma de comisión de una clase de delitos y se le
independiza totalmente. Es también el caso de los delitos compuestos; el hurto
con violencia sobre las cosas (hurto y daños) respecto del hurto simple.
También se trata de la especialidad de las ideas legales básicas, cuando
ciertamente el ámbito conceptual de dos tipos puede darse por separado al mismo
tiempo desde un punto de vista formal, pero la idea básica de un tipo es la
forma especial de otro.
GOMEZ LOPEZ PAG. 73
MIR PUIG PAG 661
PABON PARRA PAG. 229, 250...
WELSEL, D. P. ALEMAN. 308, 315
SS
La aplicación de la ley penal,
en especial en el caso del concurso de delitos, en veces, necesita de que se
resuelvan situaciones de conflicto y se decidan aspectos como el de la ley
aplicable al hecho o, cual es el tiempo de ejecución de ese acto o, de varias
leyes aplicables, cual es la que se debe acoger? o, es posible aplicar varias
de ellas? (concurso aparente), Entre leyes especiales y generales, ¿Cuál se
aplica? (principio de especialidad), ¿si la aplicación de una norma desplaza la
aplicación de otra que es absorbida por la ley de mayor contenido (principio de
absorción o consunción), o si una norma se utiliza únicamente cuando no es
aplicable otra de mayor descripción? (principio de alternatividad o
subsidiaridad).
Concurso aparente de normas penales.
EL CONCURSO APARENTE DE NORMAS ES RECONOCIDO POR LA
DOCTRINA PENAL COMO UNA DE LAS INSTITUCIONES JURÍDICAS IMPRESCINDIBLES PARA LA
CORRECTA APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES PENALES. EN ESTE ÁMBITO CONSTITUYE UNA
IMPORTANTE HERRAMIENTA PARA SELECCIONAR EL PRECEPTO QUE SANCIONA EXACTAMENTE A
UN HECHO CONCRETO, CUANDO ESTE ÚLTIMO APARECE PRIMA FIZCIE COMO SUBSUMIBLE EN
VARIAS NORMAS. EN ESTA OBRA SE EXAMINAN LAS REGLAS QUE IMPIDEN LA OPERACIÓN
SINCRÓNICA DE DIVERSOS PRECEPTOS LEGALES EN UN MISMO CASO. SI BIEN EN OCASIONES
SE REQUIERE ACUDIR A VARIOS TIPOS PENALES PARA APREHENDER PLENAMENTE LA
ILICITUD DE UNA CONDUCTA, OTRAS VECES DE APLICARSE SIMULTÁNEAMENTE LAS NORMAS
CONCURRENTES SE ESTARÍA SANCIONANDO DE FORMA REITERADA UN MISMO HECHO,
VULNERÁNDOSE CON ELLO PRINCIPIOS JURÍDICOS QUE SON ESENCIALES EN UN ESTADO DE
DERECHO. SURGE ASÍ LA NECESIDAD DE ELABORAR LA TEORÍA DEL CONCURSO APARENTE DE
NORMAS PENALES PARA EVITAR EL EJERCICIO EXCESIVO Y DESPROPORCIONADO DEL IZRS
PENIEADI. EN ESTA INVESTIGACIÓN SE PLANTEA EL ESTUDIO DEL CONCURSO APARENTE DE
NORMAS DESDE UNA PERSPECTIVA ANALÍTICA, CON EL PROPÓSITO DE IDENTIFICAR SUS
ELEMENTOS CONCEPTUALES Y DESCRIBIR SU FORMA DE OPERAR. SE TRATA DE PRESENTAR EL
ESTADO QUE GUARDA ACTUALMENTE ESTA PROBLEMÁTICA, BUSCANDO EN LA MEDIDA DE LO
POSIBLE UNA SISTEMATIZACIÓN DE LAS OPINIONES DOCTRINALES, QUE PERMITA UNA MEJOR
COMPRENSIÓN DE ESTA MATERIA.
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